Luiz Flávio Gomes – Dirigir bêbado sem perda dos reflexos não é crime 19

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Elaborado em  07/2013.
O crime de dirigir embriagado, com a nova redação, exige uma condução anormal (ou seja: com perda dos reflexos). Sem a comprovação do novo requisito típico (perda dos reflexos ou capacidade psicomotora alterada) não há que se falar em crime.
Quatro teses que sustentamos (dentre outras) no nosso livro Nova lei seca (Leonardo de Bem e L. F. Gomes: Saraiva, 2013) acabam de ser acolhidas pelo TJ-RS. São elas:
  2. que a nova redação do art. 306 do CTB (exigindo alteração da capacidade psicomotora) é benéfica para o réu (esse requisito típico não constava do tipo penal anterior, que vigorou até 20.12.12);
  4. que toda lei penal benéfica para o réu deve retroagir (ou seja: a nova lei se aplica para casos passados);
  6. que o crime de dirigir embriagado, com a nova redação, exige uma condução anormal (ou seja: com perda dos reflexos). Não basta, portanto, só comprovar a embriaguez. Impõe-se, agora, também comprovar que o condutor não tinha condições de dirigir (capacidade psicomotora alterada);
  8. sem a comprovação do novo requisito típico (perda dos reflexos ou capacidade psicomotora alterada) não há que se falar em crime, restando caracterizada a infração administrativa do art. 165 do CTB.
Vejamos o primeiro acórdão:
“Apelação. Embriaguez ao volante. Alteração da capacidade psicomotora. Lei n. 12.760/12. Retroatividade. Com a alteração do artigo 306 da Lei 9503/97 pela Lei 12.760/12, foi inserida no tipo penal uma nova elementar normativa: a alteração da capacidade psicomotora. […] Assim, a adequação típica da conduta, agora, depende não apenas da constatação da embriaguez (seis dg de álcool por litro de sangue), mas, também, da comprovação da alteração da  capacidade psicomotora pelos meios de prova  admitidos em direito. Aplicação retroativa da Lei 12.760/12 ao caso concreto, pois mais benéfica ao réu. Ausência de provas da alteração da capacidade psicomotora, notadamente em razão do depoimento do policial responsável pela abordagem, que afirmou que o réu conduzia a motocicleta normalmente. Absolvição decretada” (TJRS, 3ª c. Crim. Rel. Nereu Giacomolli, j. 09/05/2013).
No acórdão abaixo, para além da confirmação das três primeiras teses acima mencionadas, fundamental é notar que, agora, a concentração de álcool no sangue, que antes constituía elementar do tipo, passou a ser apenas um meio de prova dessa alteração.
Vejamos:
“[…] O réu é confesso. E a confissão é corroborada pelos depoimentos dos PMs que atenderam a ocorrência e pelo resultado do teste de etilômetro, que indicou concentração de álcool muito superior ao limite legal: o triplo. A Lei nº 12.760/2012, alterou o disposto no artigo 306 do CTB. O tipo já não se realiza pelo simples fato de o condutor estar com uma determinada concentração de álcool no sangue e sim, por ele ter a capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool, seja ela qual for. A concentração que antes constituía elementar do tipo passou a ser apenas um meio de prova dessa alteração. O resultado do exame constitui presunção relativa, em um sentido ou noutro. Houve descontinuidade típica, mas não abolitio criminis. Para os processos que ainda se encontrem em andamento, mormente as condenações impostas antes da vigência da alteração pendentes de recurso, como no caso dos autos, deve-se verificar se há evidência da alteração da capacidade psicomotora, sem o que não pode ser mantida a condenação. Caso em que há evidência nesse sentido. Condenação mantida. Penas aplicadas com parcimônia. Sentença confirmada. Recurso desprovido. (TJRS, Apelação Crime nº 70052903184, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, julgado em 27/06/2013).
Qual a diferença entre os dois acórdãos?
  2. No primeiro houve absolvição porque se constatou uma condução normal (sem perda dos reflexos). O direito penal não pode ser banalizado, sobretudo com o fundamento do perigo abstrato presumido.
  4. No segundo caso houve condenação porque se constatou a perda dos reflexos (capacidade psicomotora alterada).
Ou seja: como está no nosso livro, porque houve perigo abstrato de perigosidade real (sem essa perigosidade real não há crime). Esses dois acórdãos constituem uma enorme evolução na jurisprudência, visto que refuta o abominável perigo abstrato presumido, que foi usado pelo nazismo para massacrar milhões de pessoas indefesas.
  • Luiz Flávio Gomes

    Luiz Flávio Gomes

    Diretor geral dos cursos de Especialização TeleVirtuais da LFG. Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri (2001). Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP (1989). Professor de Direito Penal e Processo Penal em vários cursos de Pós-Graduação no Brasil e no exterior, dentre eles da Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina. Professor Honorário da Faculdade de Direito da Universidad Católica de Santa Maria, Arequipa, Peru. Promotor de Justiça em São Paulo (1980-1983). Juiz de Direito em São Paulo (1983-1998). Advogado (1999-2001). Individual expert observer do X Congresso da ONU, em Viena (2000). Membro e Consultor da Delegação brasileira no 10º Período de Sessões da Comissão de Prevenção do Crime e Justiça Penal da ONU, em Viena (2001).

Um Comentário

  1. Discussão interminável. Na dúvida, é melhor PC não dirigir depois de tomar umas. Vai que vc pega um bloqueio da gloriosa com composta por algum mal intencionado que quer ficar bem com o comando!!!

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  2. Perfeito!! fiz um flagrante assim essa noite. A motorista disse que um Taxi a fechou e ela bateu em um poste. Os PM’s não acreditaram nela, e “convidaram” a fazer o etilômetro. O resultado foi 0,48 MG/L. Resultado?? Flagrante. Porém, todo mundo, inclusive o delega, percebeu que ela não apresentava nenhuma alteração psicomotora, sem perda de reflexos, conversando normal. Não tinha como não fazer o flagrante porque o critério de avaliação no caso foi objetivo, ou seja, o resultado do bafômetro foi categórico, mas, se ela não tivesse soprado o bafômetro, teria sido feito no máximo um B.O pra averiguação, pq não tinha como dizer que ela estava sob influência de álcool. Aí, de manhã, saiu na TV uma reportagem sobre o acidente, e eles disseram que testemunhas viram o momento em que um Taxi passou em alta velocidade em um tunel e fechou a moça, que ao desviar, bateu no poste. Enfim… agora é aguardar o desfecho na justiça.

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  3. Terminante e inquestionavelmente quem bebe PERDE OS REFLEXOS.
    Quem defende a ação de beber e dirigir é irresponsável. Mas o dia em que vir o “azar” (é azar, né?) bater no seu carro ou lhe atropelar, aí passará a defender uma lei mais pesada.

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  4. Vai dirigir mamado Escrivão sem Cueca, é a velha composição: Flagrante+escracho+cana= ruaaaaaaaaaaaaaaa!!!!!!Fui!

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  5. Pingback: Jornal Flit ParalisantePolícia, Política, Justiça e a liberdade | SUSCETÍVEL FEBRIL

  6. O Professor Luiz Flávio sempre esquece de colocar em seu currículo que já foi investipol e Delpol no Estado de São Paulo.

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  7. PAPAGAIOS DE PIRATAS ???

    DUAS COISAS FUNDAMENTAIS

    1 – DO ÁLCOOL PARA TODOS OS OUTROS ALTERADORES DE CONSCIÊNCIA

    SÓ NÃO PODE PERDER OS REFLEXOS – CAPACIDADE PSICOMOTORA . . .

    INCLUSIVE O CHAZINHO DE COGUMELO VIU O ANTONIO E MARCO VANTURA !!!!!

    2 – SE RETROAGE . . . . SE BENÉFICA PARA O RÉU . . . ????

    LIBERDADE PLENA PARA OS PRIMATAS HABILITADOS . . . .

    DO NADA PARA UM PIOR DIFUSO . . .

    E DE NOVO COM A COLABORAÇÃO. CLARO, DOS $$$$$$$ENHORES DA LEI . . .

    LEGI$$$$$$$$$$$$$LADORES E SENHORE$$$$$$$$$$$$ DA LEI . . . .

    QUEM PRECISA DE INIMIGOS E DESGRAÇAS NA KRIMELANDIA ????

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  8. http://www.forte.jor.br/2013/07/10/espionagem-e-inteligencia-jogando-o-jogo/

    A espionagem é uma atividade milenar.

    Surgiu das necessidades, objetivos, interesses e conveniências conjunturais, que pudessem motivar lideranças dentro dos grupos sociais, desde priscas eras, continuando ao sabor dos ventos dos tempos históricos.

    Não vou citar textos bíblicos ou Sun Tzu Wu, o sábio, como a maioria o faz, a respeito de “espionagem”. Aliás, outro dia, um político afirmou, diante de câmeras de televisão, que seu livro de cabeceira era “A Arte da Guerra”, de Sun Tzu (não sabia do Wu), e que os capítulos da obra se referiam à estratégias da 2ª Guerra Mundial. Muito bom, se o sábio Wu não tivesse existido 500 anos antes de Cristo! Mas…

    Desde muito tempo conhecimento é poder. Talvez fosse até melhor dizer que o uso do conhecimento pode proporcionar o acesso e a garantia do poder. Evidente, de certa forma, porque o conhecimento oportuno e adequado permite a antecipação, a prevenção e, em tempos globalizados de ameaças difusas e poder disperso (*), precede, evita ou atenua o emprego da força, seja por Estados, organizações ou indivíduos.

    Não deveria surpreender a ninguém, especialmente autoridades federais brasileiras que os EUA tenham feito ou ainda façam uso de algum processo de Inteligência no Brasil, mesmo porque sucessivos governos norte – americanos não se empenharam muito em esconder isso. Aprenderam bem a lição do 11 de setembro de 2001.

    Esse país, bem como a maioria das grandes e médias potências e mesmo potências regionais, regime político aberto ou não, nos dias atuais, tem como praxe buscar o conhecimento que garanta a segurança de seus cidadãos, a estabilidade de seus Estados, o bem comum de suas sociedades e vantagens econômicas, políticas, militares, tecnológicas e sociais. Talvez o Brasil seja a única nação no mundo que acredita que alguma outra vai lhe transferir conhecimentos sensíveis possam acrescentar poder. Oras!

    E, no país da “grampolândia geral”, de “tuítes” e “faces”, de “big brothers” e “fazendas” como condenar a “invasão de privacidade”. Fala sério!

    Apesar disso, ontem, 07 de julho, a fação do PT que há mais de uma década ocupa o governo do Brasil, teve sua segunda surpresa em menos de um mês. Primeiro foi surpreendido pelas manifestações ruidosas que estão abalando as estruturas políticas do país, agora pelos fatos surgidos na “onda Snowden” de ações de ” espionagem” mundial promovidas por agências de Inteligência norte – americanas.

    Nos dois casos, o governo brasileiro, e a sociedade como um todo, paga pelos erros de diligentes incompetentes em cargos e funções governamentais.

    Faz mais de 13 anos, que o Sistema Brasileiro de Inteligência/SISBIN, embora materializado no estamento legal por meio da Lei 9883/1999, regulamentada pelo Dec 4376 / 2006, está tentando, na melhor das hipóteses, se articular.

    O descaso para com a ABIN é tal, que até se poderia pensar em enquadrar, por prevaricação, funcionários que, em tese, deixam de cumprir funções previstas nesse diploma legal.

    Mas não são eles, os operadores de Inteligência, os únicos responsáveis pelo “status quo” de desconhecimento das realidades internacionais, ameaças, vulnerabilidades e riscos que esta nação, potencialmente rica, corre diuturnamente.

    O usuário estratégico principal do SIBIN não recebe o Diretor Geral/DG ABIN. Designou como interlocutor o Gabinete de Segurança Institucional / GSI. Bom, se este ministro pudesse ser visto sempre junto à presidente. Mesmo no gabinete de crises instalado durante o pico das manifestações, sua ausência marcou presença.

    Oportuno lembrar que o primeiro “briefing” diário do presidente Obama é com o assessor de Segurança Nacional e com o DG da CIA, que lhe transmite a Estimativa Nacional de Inteligência.

    O PT sempre julgou Inteligência “coisa de direita”, embora se saiba do uso de estruturas clandestinas para produzir conhecimentos que alimentam ações partidárias, como já ficou bem explicitado em casos tramitados no STF. O partido proibiu peremptoriamente o monitoramento dos movimentos sociais, por exemplo. Então não há como reclamar quando estes surgiram das trevas virtuais e cercaram os palácios.

    Na cauda dessa decisão, o governo petista talvez tenha esquecido a quem serve, deixando de prover recursos de toda ordem para que a ABIN e os órgãos de Inteligência das Forças Armadas, ambos vocacionados para ações de contrainteligência, atividade que deve ter a seu cargo empreender a contraespionagem, e da própria Polícia Federal, instituição ao quem cabe a investigação criminal de atos de espionagem que possam ter lesado patrimônio nacional ou incidido em algum ilícito previsto na legislação brasileira.

    Enquanto desmobilizava seus órgãos de defesa institucional, os governantes brasileiros, por intermédio de uma diplomacia praticada à sombra do Planalto e por um MRE submisso, flertava com países e organizações reconhecidas como tendo ligações com entidades terroristas ou mesmo relacionadas ao crime organizado transnacional.

    Como se indignar agora, com o fato de a mais poderosa democracia do planeta ter, em tese, realizado operações de Inteligência (algo diferente de espionagem) em território brasileiro no intuito de defender sua sociedade?

    Dependendo das Técnicas Operacionais utilizadas, e eles são bons nisso, podem até não ter cometido crime algum. Ora, as companhias de telefonia são privadas, comercializam acessos, por onde transitam dados, que, em algumas vezes, são comercializados à revelia do usuário. Será que algum brasileiro, usuário de telefonia móvel, ainda não teve seu cadastro vendido a alguma empresa de “telemarketing”, que o acordou em um sábado, às 07 horas, para oferecer o acesso a um disque – abobrinha desses da vida? Fala sério!

    Quem não tem estratégias definidas, nesse mundo globalizado, acaba parte da estratégia de alguém mais poderoso. É uma regra universal e que vale para indivíduos, organizações ou Estados nacionais.

    No momento a questão pode se resumir a:

    Os EUA desenvolveram operações de Inteligência no Brasil, assim como o fizeram em todo o mundo, ou não o fizeram. É lícito imaginar que fizeram.

    O que o Brasil pode fazer?

    Sentir – se indignado, protestar como a Europa está fazendo, e deixar para lá que daqui a pouco todo mundo esquece.

    Tentar a condenação dos EUA, com baixa probabilidade de sucesso, em foros internacionais, e depois enfrentar as retaliações econômicas, políticas e sociais dos norte americanos.

    Tentar impedir novas ações de Inteligência, não só dos EUA, mas de qualquer outro país que deseje algo do Brasil, como conhecimentos de biotecnologia, por exemplo, e somar mais um fracasso à vasta coleção nacional de insucessos petistas, pois o país não dispõe de estruturas de Inteligência para deter processos dessa magnitude. Com algum esforço, nossos abnegados operadores de Inteligência podem chegar a produzir conhecimentos de alguns aspectos da vida nacional.

    Se as ações vierem revestidas de suporte tecnológico avançado então, aí o fracasso nacional será retumbante, pois não se domina, no país, tecnologias de 5ª geração, em estado da arte, para impedir qualquer operação de Inteligência com esse tipo de emprego de meios.

    A mídia está dando ouvidos a vários especialistas em Inteligência, alguns até falando em ter cuidado com senhas em computadores pessoais. Piada! Seria engraçado, se não fosse trágico.

    Basta pensar um pouco.

    O Brasil não tem um satélite nacional sequer. Uéh, basta lembrar das privatizações “psdbistas”, para que não seja dito que só falo dos petistas. O país depende, para suas comunicações via satélites, de equipamentos privados, com nível de segurança muito aquém das ameaças, todos operados por companhias transnacionais. Aliás, cabe a pergunta, existe alguma operadora nacional de telefonia?

    O país está pagando pelo descaso, pela incúria, pelo despreparo, pela falta de humildade, e pela arrogância (redundância proposital), para parar por aqui, de sucessivos governos, pós 1985, que nunca pensaram além dos próprios intestinos, ignorando o porte estratégico deste imenso Brasil, enquanto dilapidavam o patrimônio nacional.

    Mas, “o tempo histórico se faz contra nós”, no dizer de Celso Furtado, em um estudo sobre o Brasil (**), o qual contou com um ministro petista, então oposição, entre seus formuladores.

    Em Inteligência é preciso jogar o jogo! Poucos sabem fazer isso.

    (*) Nye Jr, Joseph. O futuro do poder.

    (**) Brasil para um projeto de consenso.

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  9. Pode ser que algum bêbado marciano ou “plutaniano” não perca os reflexos, o que não se pode dizer dos terráqueos. Certas contradições, na Terra, deixariam até os “saturninos” “plutos” da vida!

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  10. Fiz dezenas de flagrantes de embriaguez ao volante e sempre tomo o cuidado de fazer um Termo de Constatação de Embriaguez, onde as Testemunhas atestam que o condutor dirigia veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada.
    …
    Já imaginava que a nova Lei seria avacalhada assim como a antiga.
    …
    Deveríamos extinguir de uma vez o Poder Legislativo. Toda Lei penal brasileira é interpretada de forma diferente pelo Poder Judiciário (sempre beneficiando o infrator). Temos um Judiciário que mal consegue cumprir seu papel e se mete a legislar.
    …
    Qual foi a finalidade da Lei Nova (interpretação teleológica), ser mais rigorosa, ou mais benéfica?
    …
    Por isso que nosso País não evolui.
    …
    Como diz um amigo: “O Brasil é como um submarino. Foi feito pra afundar”.
    …
    Só aqui que o Princípio da Presunção de Inocência é levado ao extremo (o condenado em primeiro e segundo grau é considerado inocente se ainda tiver possibilidade de recurso, veja que o cara já foi condenado pelo Juiz singular e pelo Tribunal, mas enquanto o STJ ou STF não se manifestar ele é tido por inocente). Um absurdo que só existe no Brasil.
    …
    Só aqui o Princípio da Não Produção de Provas contra si mesmo é levado ao extremo. Que prova contra si produz o indivíduo que é submetido a exame de sangue? Que prova contra si produz o indivíduo que sopra um etilômetro?
    …
    Como eu vou provar que o Condutor está embriagado se ele não é obrigado a soprar o etilômetro; não é obrigado a submeter-se a exame de sangue e a palavra do Policial, embora tenha presunção de veracidade e legitimidade, em nosso País vale menos que a do infrator?
    …
    “E Viva o Brasil, Tão Grande e Tão Bobo”.
    …
    Grande abraço a todos. Fiquem com Deus.

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  11. JCláudio perfeito em seu raciocínio……..quem defende esse tipo de coisa, só espero um dia não encontrar os pedaços de ente querido seu, uma criança da sua família, um filho ou filha seu, esmagados e triturados por um veículo em que depois o condutor irá dizer: “não vou produzir provas contra mim mesmo, não sou obrigado à isso!” e depois dizer : “bebi só um pouquinho! não tenho meus reflexos alterados!” aí esfrega a massa encefálica de seu filho na cara dele e diz: sente seu FILHO DA PUTA MISERÁVEL!!!!!!!

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  13. Deixei de beber há 5 meses. Nenhuma grande corporação vai mais ganhar dinheiro às custas da minha desgraça e da minha famĩlia. Policiais, lutem por sua saúde. Parem de beber. E essa discussão deixará de existir.

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  14. A coisa tá feia pro lado do FLAVIÃO até as ex-namoradas estão entregando ele:

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  15. Parece não ter fim o poder criativo de advogados nesta país. Pelo amor de Deus, todos neste planeta sabe que se o camarada ingerir qualquer bebida alcoólica, por menor que seja a quantidade, o sujeito perde os reflexos. Mas não no Brasil, aqui, graças as mentes “brilhantes” dos nossos juristas surgem pérolas como esta. Se os tribunais as abraçarem acabou novamente a droga desta lei. Com muito desgosto terminar o curso de Direito, de tudo que aprendi ali o mais importante foi que todas as leis sempre tem um jeitinho de ser interpretada ao seu bel- prazer. É por isso que é praticamente impossível provar se os operadores do direito estão ou não com malandragem, é o tal “convencimento jurídico”.
    Isso sim dá nojo!!!

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  19. Pingback: blogger do direito

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