Os servidores policiais com mais de 65 (anos) não podem ser tratados pelo Estado como se fossem “objetos com prazo antecipado de validade”, isso afronta a dignidade da pessoa humana e fere a isonomia com os demais servidores públicos do País, é o que afirma o professor Dr. Hédio Silva Junior em trabalho jurídico pioneiro, no qual analisa, com detalhes, a controvérsia sobre a aposentadoria compulsória dos servidores públicos policiais e a nova Lei Complementar nº 144/2014. Com autoridade acadêmica e experiência na Administração Pública, o ex-secretário da justiça de São Paulo traça com firmeza, isenção e serenidade os devidos parâmetros norteadores sobre a matéria, concluindo pela flagrante inconstitucionalidade da aposentadoria compulsória prevista na nova lei. Demonstra, com clareza e distinção, que os elementos para adequada solução da questão estão presentes em abalizada doutrina e farta jurisprudência. Conclui alertando as autoridades competentes sobre os graves riscos que podem resultar da aplicação da referida lei. Leia abaixo a íntegra do estudo jurídico. (ou siga o link para ter acesso à íntrega do estudo jurídico).
Autor: Dr.Hédio Silva Jr., 52, Advogado, Doutor em Direito pela PUC-SP, é Diretor Executivo do CEERT-Centro de Estudos das Relações de Trabalho e Desigualdades
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A APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DO SERVIDOR PÚBLICO POLICIAL E A NOVA LEI COMPLEMENTAR Nº 144, DE 15 DE MAIO 2014: BREVES SUBSÍDIOS PARA O INCREMENTO DO DEBATE JURÍDICO
1. INTRODUÇÃO
O advento no cenário jurídico da recente Lei Complementar nº 144, de 15 de maio de 2014, que alterou a Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, reeditando a regra que prevê a aposentadoria compulsória do servidor público policial aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, vem causando grande polêmica nos meios policiais não militares em todo o território nacional.
De um lado, há os que a consideram legítima em face das exigências de renovação nos quadros policiais, em prol do avanço que proporcionará no sistema de gestão dos recursos humanos dos órgãos policiais correspondentes. Soma-se, ainda, o argumento relacionado à necessidade de limitação especial da idade máxima permitida não só porque se trata de atividade de risco, mas principalmente em razão da melhoria de qualidade no desempenho dos serviços policiais.
Em sentido oposto, há os que defendem a tese de que, devido ao aumento progressivo da expectativa de vida, a idade para aposentação compulsória dos servidores públicos deveria ser revista para aumentá-la e não para reduzi-la, com vistas a refrear o crescente impacto econômico-financeiro aos cofres públicos. Alega-se, também, que haverá grande desperdício da expertise de muitos policiais, fruto de experiências profissionais hauridas ao longo de vários anos de trabalho, as quais se revelam de extrema importância para a eficiente execução dos serviços policiais.
Como se pode depreender existem argumentos plausíveis de ambos os lados. Porém, em que pese os prós e os contras dos posicionamentos existentes, o tema deve ser, primeiramente, analisado com a devida isenção sob a ótica exclusiva da Lei Maior, de modo a não permitir que se sobreponham quaisquer interesses, sejam de natureza individual ou corporativa, prevalecendo unicamente o respeito aos preceitos constitucionais em vigor.
Destarte, o presente estudo inicia-se com um esboço histórico acerca da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, a qual é, sem dúvida, o ponto de partida para a adequada compreensão da Lei Complementar nº 144, de 2014, anotando, desde já, que esta é mero corolário daquela.
Na sequência, serão analisadas as implicações jurídicas anteriores e posteriores ao surgimento da Lei Complementar nº 144, de 2014, por meio de exegese coletada em jurisprudência e doutrina sobre a matéria, o que permitirá inferir algumas conclusões para o momento, uma vez que o debate tende a ser alargado.
Por conseguinte, almeja-se, simplesmente, deixar consignada esta modesta contribuição para discussão do tema em comento.
2. BREVE HISTÓRICO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 51, DE 1985
A polêmica em torno da questão aqui tratada tem como nascedouro a Lei Complementar nº 51, de 1985, a qual dispunha, com escora no artigo 103 da anterior Constituição Federal, sobre a aposentadoria do funcionário policial, como segue:
Art. 1º – O funcionário policial será aposentado com:
(…)
II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados.
A jurisprudência à época era inclinada no sentido da inconstitucionalidade do preceito legal supracitado, o que veio a se solidificar com o advento da Constituição Federal de 1988, momento em que a matéria em análise passou a ser regrada pelo artigo 40, nos termos da redação original, in verbis:
Art. 40. O servidor será aposentado:
I – por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III – voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
§ 1º Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. (sublinhei)
Na sequência, ocorreram várias modificações no artigo 40 da Constituição Federal, por força das Emendas Constitucionais nº(s) 20, de 1998, 41, de 2003 e 47, de 2005, resultando no seguinte texto atual:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 2003)
I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 2003)
II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(…)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I – portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
II – que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
Destarte, diante do preceito original do inciso I do artigo 1º da Lei Complementar nº 51, de 1985, que estabelecia a aposentadoria compulsória aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade para o funcionário policial, o entendimento pacificado pela jurisprudência era o de que aquele não havia sido recepcionado pela nova ordem constitucional de 1988.
De outro lado, é certo que as subsequentes modificações na Lei Maior não poderiam gerar a “repristinação” do citado dispositivo legal, até porque, como visto, desde o início a indigitada regra esteve sob a marca da inconstitucionalidade, uma vez que o texto primitivo da Constituição Federal de 1988 era explícito quanto à permissibilidade de exceção somente em relação à aposentadoria voluntária, em conformidade com a supramencionada redação original do § 1º do artigo 40, § 1º da Constituição Federal.
Porém, é preciso reconhecer a inexistência de manifestação explícita do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, pois a correlata “Ação Direta de Inconstitucionalidade” não foi proposta na oportunidade. Ressalte-se que o único pronunciamento do Excelso Pretório sobre a Lei Complementar Federal nº 51, de 1985, em sede de “Ação de Direta de Inconstitucionalidade”, ocorreu na ADI nº 3.817, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 3.4.2009, no qual o Plenário da Corte Suprema ratificou a constitucionalidade da aposentadoria voluntária estabelecida pela Lei Complementar Federal nº 51, de 1985. No entanto, não foi tecida uma única linha acerca da recepção constitucional da aposentação compulsória aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade do servidor policial.
Com o surgimento da Lei Complementar nº 144, de 15 de maio de 2014, alterando a redação do artigo 1º da Lei Complementar nº 51, de 1985, o debate em torno do tema reacendeu. Isso se sucedeu muito embora a “mens legislatoris” fosse apenas “regulamentar a aposentadoria da mulher servidora policial”, como alvitrado no Projeto de Lei Complementar nº 275, de 2001, de autoria do então senador Romeu Tuma. No entanto, o dispositivo referente à aposentação compulsória foi reeditado não mais como o inciso II do artigo 1º suprarreferido, mas sim como o inciso I deste, por força do artigo 2º da nova Lei Complementar, como segue:
Art. 2º O art. 1º da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º O servidor público policial será aposentado:
I – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados; (sublinhei)
II – voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:
a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem;
b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.” (NR)
Surge, dessa forma, o desafio de novamente examinar a constitucionalidade da aposentação compulsória do servidor policial que completou 65 (sessenta e cinco) anos de idade, em face dos ditames que atualmente regram a matéria na Lei Maior.
3. A APOSENTAÇÃO COMPULSÓRIA DO SERVIDOR POLICIAL NÃO MILITAR
A princípio, o debate poderia ser dirimido utilizando-se o simples argumento de que o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005, não distinguiu expressamente a aposentadoria compulsória ou voluntária, o que com outras palavras equivaleria dizer: onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir. Logo, não haveria qualquer óbice constitucional que impedisse o legislador de delinear o assunto na esfera infraconstitucional.
Em reforço a esta tese, poderiam ser elencados aspectos históricos comprobatórios de que quando o legislador constitucional quis diferenciar as aposentadorias voluntária e compulsória o fez de maneira inequívoca. Entretanto, a controvérsia consistente na possibilidade do legislador infraconstitucional poder ou não excepcionar, com fulcro no disposto no § 4º do artigo 40 da CF, a regra prevista no inciso II do § 1º do mesmo artigo da Lei Maior, que prevê a aposentação compulsória aos 70 (setenta) anos de idade para os servidores públicos em geral, talvez mereça ser mais bem aclarada.
Sem menoscabo da importância que deve ser conferida às anotações ou registros históricos preexistentes e sem aprofundar a discussão sobre as possíveis razões que justificaram o legislador constituinte no passado a prever a possibilidade de redução do limite de idade para aposentação compulsória dos servidores ou até mesmo, mais recentemente, de não permitir tal diminuição, o certo é que qualquer exegese, no debate em epígrafe, deve ser realizada a partir de balizas, dados ou elementos coligidos do texto constitucional presente. Assim, alerta Inocêncio Mártires Coelho:
Cumpre insistir na advertência de Hans-Georg Gadamer, a nos dizer que o intérprete, para compreender o significado de um texto, embora deva olhar para o passado e atentar para a tradição, não pode ignorar-se a si mesmo, nem desprezar a concreta situação histórica em que ele se encontra – o aqui e o agora – pois o ato de concretização de qualquer norma jurídica ocorre no presente e não ao tempo em que ela entrou em vigor.
O intérprete deve, portanto, partir da exegese pura e simples da lei em vigor, tendo inicialmente em mente o seu texto, isto é, num primeiro momento deve levar em consideração os substratos ou suportes que são as palavras. Estas, por sua vez, não podem ter significados ou sentidos estranhos às ideias que o texto exprime. Caso contrário, seriam eivadas de ociosidade ou inutilidade.
De antemão, saliento não desconhecer as críticas recorrentes ao emprego da interpretação literal e nem é este o modelo exegético que elejo como principal. Aliás, de há muito a doutrina tradicional de Carlos Maximiliano é usada, com frequência, na realização da crítica exaltada ao processo de interpretação gramatical. Porém, mesmo não reconhecendo o caráter absoluto do preceito da não presunção na lei de palavras inúteis, é o próprio Maximiliano quem destaca:
307 – Verba cum effectu, sunt accipienda: “Não se presumem, na lei, palavras inúteis.” Literalmente: “Devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia.”
As expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis.
Pode uma palavra ter mais de um sentido e ser apurado o adaptável à espécie, por meio do exame do contexto ou por outro processo; porém a verdade é que sempre se deve atribuir a cada uma a sua razão de ser, o seu papel, o seu significado, a sua contribuição para precisar o alcance da regra positiva. Este conceito tanto se aplica ao Direito escrito, como aos atos jurídicos em geral, sobretudo aos contratos, que são leis entre as partes.
Dá-se valor a todos os vocábulos e, principalmente, a todas as frases, para achar o verdadeiro sentido de um texto; porque este deve ser entendido de modo que tenham efeito todas as suas provisões, nenhuma parte resulte inoperativa ou supérflua, nula ou sem significação alguma.
Desse modo, cabe perquirir acerca do sentido e alcance das palavras empregadas no § 4º do artigo 40 do texto constitucional, com a redação atual que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005, a fim de que aquelas sejam dotadas de eficácia, ainda que mínima, in verbis:
Art. 40. …
(…)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (sublinhei)
Note-se, preliminarmente, que não há menção explícita a qualquer espécie de aposentação dentre as previstas nos incisos I, II e III do § 1º do supramencionado artigo da Constituição Federal, ou seja, por invalidez, compulsória ou voluntária. Desse modo, não se pode, precipitadamente, defluir que o disposto no referido § 4º abrange tanto as hipóteses de aposentação voluntária e compulsória.
Isso, por certo, implicaria eliminar o significado ou conteúdo que possa ser dado ao termo “concessão”, pois como se sabe no caso de aposentadoria compulsória não existe, em sentido estrito, “concessão” de aposentadoria, mas sim mero “reconhecimento” do direito à aposentação.
Por esse motivo é que a modalidade de aposentadoria voluntária é “concedida por ato” pela Administração Pública. Isso se dá por meio de prévia análise do Poder Público, na qual se verifica o atendimento dos devidos pressupostos legais para a aposentação. É formalmente realizada a verificação do preenchimento dos requisitos legais para concessão do benefício, uma vez que quem concede aceita, permite ou concorda com o que é pedido ou requerido por outrem.
Em sentido contrário, na hipótese de aposentadoria compulsória, não há que se supor, propriamente, a edição de “ato de concessão” por parte da Administração Pública. A esta cumpre, meramente, expedir “ato de reconhecimento do fato” de ter o servidor atingido a limite de idade para permanência no serviço público. Inexiste, na vertente, ato de concessão propriamente dito, mas sim mero ato declaratório, uma vez que a contagem da idade não advém, como na aposentação voluntária, da prévia análise com base no exame dos elementos ou documentos que demonstrem o preenchimento dos pré-requisitos necessários para aposentação, mas sim da mera constatação de um fato, com base na certidão de nascimento do servidor e não na certidão comprobatória do tempo de serviço público prestado.
Por isso, ao atingir a idade máxima permitida para permanência no serviço público, o servidor está não apenas desobrigado, mas formalmente impedido de exercer as suas funções legais, independentemente da publicação do ato de aposentação no correspondente órgão de imprensa oficial. Rompe-se, assim, automaticamente o vínculo jurídico existente, uma vez que a aposentação compulsória não decorre da vontade do servidor público ou da própria Administração Pública, mas advém diretamente do comando ou determinação constitucional. Cumpre à Administração o dever de reconhecer o “fato” do implemento da idade-limite e, consequentemente, declarar oficialmente este. Nesse diapasão a regra que determina a aposentadoria compulsória tem eficácia plena e imediata, sem que seja preciso a edição de qualquer ato administrativo para que ocorra o imediato afastamento do cargo público, como de longa data entende a melhor doutrina e jurisprudência do STF.
O mesmo, todavia, não se verifica na hipótese de aposentação voluntária, na qual o servidor permanece exercendo suas funções até que sobrevenha a decisão da Administração Pública, após a necessária apreciação de seu pedido ou requerimento de aposentadoria, devidamente instruído. Portanto, deve o servidor público aguardar em atividade a edição do ato do Poder Público que lhe conceda a aposentadoria.
Em que pese eventual divergência sobre esse modelo de interpretação do texto constitucional, ressalto que igual entendimento, dentre outros aduzidos, foi esposado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao declarar inconstitucional, sob a égide da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, a aposentação compulsória de agente da Polícia Federal que completou 65 (sessenta e cinco) anos de idade, nos termos da redação original do artigo 1º, inciso II da Lei Complementar Federal nº 51, de 1985, a qual, repito, é semelhante a atual redação do artigo 1º, inciso I da referida Lei, dada pelo artigo 2º da Lei Complementar Federal nº 144, de 2014. Segue o julgado:
Numeração Única: 0029392-92.2006.4.01.3400
AMS 2006.34.00.030157-8 / DF; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES
Convocado
JUIZ FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA (CONV.)
Órgão
PRIMEIRA TURMA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 65 ANOS DE IDADE. ART. 1º, II, DA LC Nº 51/85. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. ART. 40, § 1º, II, DA CF. NORMA DE EFICÁCIA PLENA. (sublinhei) APOSENTADORIA AOS 70 ANOS. DIREITO SUBJETIVO. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO AÇÃO DE COBRANÇA. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.
1. Inexiste coincidência entre os objetos da presente ação e da ADI nº 3817/DF, julgada pelo STF, já que são distintos tanto as normas envolvidas da LC nº 51/85 – uma concernente à aposentadoria compulsória e a outra à aposentadoria voluntária dos então denominados funcionários policiais – como os paradigmas constitucionais invocados – o primeiro contido no inciso II do parágrafo 1º do artigo 40 da CF e o segundo no inciso II do parágrafo 4º do mesmo artigo.
2. A norma do inciso II do artigo 1º da LC nº 51/85 conflita materialmente com o disposto no artigo 40, parágrafo 1º, inciso II, do texto constitucional, na medida em que fixa idade diversa daquela prevista no dispositivo da Constituição para a aposentadoria compulsória de servidores vinculados ao mesmo regime de previdência, não tendo sido, em razão disso, recepcionada pela Carta de 1988. Precedente do TRF da 3ª Região.
3. Ao contrário do que ocorre com a norma constitucional que, em matéria de aposentadoria voluntária, possibilita a adoção, em favor dos servidores que exerçam atividades de risco, de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício, nos termos definidos em lei complementar (art. 40, § 4º, II), a norma que prevê a aposentadoria compulsória dos servidores abrangidos pelo regime de previdência próprio aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, é de eficácia plena, isto é, não depende de lei regulamentadora para a produção de efeitos. (sublinhei)
4. A norma contida no artigo 40, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal confere ao servidor público abrangido pelo regime próprio de previdência um direito subjetivo, a saber, o direito de exercer o cargo público para o qual se qualificou, observadas as exceções constitucionais, até os 70 (setenta) anos de idade, não se podendo conceber que lei infraconstitucional venha, sob qualquer pretexto, a limitar esse mesmo direito.
5. Não se pode extrair do inciso II do parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição Federal uma permissão de alteração, por lei, da idade prevista no inciso II do parágrafo 1º do mesmo artigo para a aposentadoria a compulsória, uma vez que o texto daquele primeiro dispositivo constitucional refere-se expressamente à “concessão”, que é ato de atendimento a requerimento de aposentadoria voluntária, o que não é aplicável à hipótese de aposentadoria compulsória. (sublinhei)
6. Inocorrência de utilização do Mandado de Segurança como ação de cobrança, dado que, inexistente regramento legal para o retorno do servidor à atividade em virtude da anulação do seu ato de aposentadoria, aplicam-se analogicamente à espécie as disposições da Lei nº 8.112/90 acerca do instituto da reintegração, as quais preveem a necessidade de ressarcimento ao servidor das verbas remuneratórias que ele deixou de perceber desde o seu indevido desligamento, sendo tal ressarcimento efeito automático da anulação do ato administrativo que o excluiu do serviço público. Ademais, em caso de aposentadoria compulsória, o ressarcimento se limitará a eventual vantagem restrita aos servidores da ativa, uma vez que o ato gera para o servidor direito à percepção de proventos.
7. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas.
AMS 0029392-92.2006.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Rel. Conv. JUIZ FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA (CONV.), PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.15 de 07/06/2011).
Nessa senda, tem-se, ainda, a lição do eminente professor Edmir Netto de Araújo, o qual, ao analisar o § 4º do artigo 40 da CF, refere-se, com exclusividade, a aposentaria voluntária, in verbis:
A Constituição veda (art. 40, § 4º, I a III, redação da EC nº 47/2005) que os critérios de aposentadoria voluntária por tempo de contribuição possam ser diferenciados a não ser excepcionalmente por lei complementar nos casos de servidores portadores de deficiência (I), ou que exerçam atividades de risco (II), ou ainda (III) nos casos de atividade cujas condições especiais possam prejudicar a saúde ou a integridade física. (sublinhei)
A par desse entendimento, deve ser aduzido outro importante argumento que, na vertente, é comumente usado pelo Poder Judiciário. Trata-se da interpretação restritiva dada ao § 4º do artigo 40 da CF, de modo a não se aceitar que o legislador infraconstitucional possa restringir ou limitar o direito constitucional assegurado a todos os servidores públicos de se aposentar compulsoriamente somente aos 70 (setenta) anos de idade, nos termos do inciso II do § 1º do artigo 40 da CF.
Como disse antes, não basta o apego às palavras se o “pensamento” da lei ou o seu sentido lógico e teleológico não se coadunam com a sua letra. Assim, admite-se apenas a possibilidade de se excepcionar a aposentação voluntária, desde que em favor do servidor público, como bem ressalta José Afonso da Silva:
Em princípio é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados dos acima indicados para a concessão de aposentadoria, mas a EC-47/2005, admitiu, nos termos de lei complementar, ressalvas em favor de servidores que sejam portadores de deficiência, que exerçam atividades de risco, ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (sublinhei)
Sobressai, assim, a correta inteligência que deve ser dada ao § 4º do artigo 40 da CF, o qual não pode ser empregado de maneira genérica ou ampla para afastar direito ou desfavorecer a aquisição de benefícios, cuja garantia encontra-se respaldada na regra geral para a aposentação disposta no § 1º do citado artigo. Nesse sentido, vale lembrar, também, a antiga e sempre nova lição de Francesco Ferrara:
A interpretação restritiva aplica-se quando se reconhece que o legislador, posto se tenha exprimido em forma genérica e ampla, todavia quis referir-se a uma classe especial de relações. É falso, na sua absoluteza, o provérbio: Ubi lex non distinguit, nec nobis distinguere licet. (sublinhei)
A interpretação restritiva tem lugar particularmente nos seguintes casos: 1º se o texto, entendido no modo tão geral como está redigido, viria a contradizer outro texto de lei; (sublinhei) 2º se a lei contém em si uma contradição íntima (é o chamado argumento ad absurdum); 3º se o princípio, aplicado sem restrições, ultrapassa o fim para que foi ordenado. (sublinhei)
Consequentemente, é inevitável observar que se conferida ampla extensão interpretativa ao § 4º do artigo 40 da CF, será afetado, de forma implacável, o direito dos servidores policiais de adquirirem vantagem de ordem pecuniária ou mesmo poderão ter cessada vantagem que porventura estejam recebendo.
Isso emerge com evidência e máxima objetividade. Basta notar os óbices que serão gerados em relação à aquisição de quinquênios, licenças-prêmio, sexta-parte, percebimento de reajustes de vencimentos pré-programados etc. Há que se levar em conta, ainda, outras relevantes situações hipotéticas como a impossibilidade de se completar o tempo de exercício no cargo para fazer jus à aposentação com vencimentos integrais ou mesmo com direito à paridade com os policiais em atividade.
As possibilidades de prejuízo são várias. A aposentação compulsória aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade – insista-se, imposta pelo legislador infraconstitucional – subtrai ao servidor policial o direito, assegurado a todos os demais servidores públicos, de se aposentar compulsoriamente somente aos 70 (setenta) anos de idade, de acordo com o disposto no artigo 40, § 1º, inciso II da CF. Por conseguinte, a regra de aposentação compulsória, advinda da Lei Complementar nº 144, de 2014, se posta em cotejo com o referido dispositivo constitucional, mostra-se, com clareza e distinção, que não veio para permitir ao servidor policial o asseguramento de novo “direito”, mas sim em detrimento da garantia constitucional de aposentação compulsória somente aos 70 (setenta) anos de idade.
Sintetizando o que foi dito acima, é possível concluir que se a natureza jurídica da aposentadoria é a de um “direito”, não se pode olvidar que se trata, também, como destacado em inúmeras passagens da Lei Maior, de um “benefício”, o qual é conquistado pelo servidor público por meio de seu trabalho. Contudo, o legislador infraconstitucional ao promulgar a Lei nº 144, de 2014, inverteu, em parte, tal lógica ao impor a teratológica figura de um “direito-malefício” não só ao servidor policial, mas ainda ao Estado, em decorrência do impacto que gerará aos cofres públicos. Em outros termos, o que seria, em princípio, um “bônus” se transmudou em “ônus” para todos.
Destarte, não se pode admitir que o legislador infraconstitucional, ao presumir a absoluta incapacidade para o serviço público do servidor policial que completou 65 (sessenta e cinco) anos de idade, tenha instituído um direito em favor deste, uma vez que estaria permitindo a ele inativar-se sem cumprir as exigências para a aposentação voluntária. Tal posicionamento não pode prevalecer.
Enfatizo que se a “mens legis” fosse permitir ao servidor policial uma aposentação mais vantajosa que a comum, prevista aos demais servidores públicos, deveria ter-lhe facultado a opção de se aposentar voluntariamente aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, independentemente de ter ou não preenchido quaisquer outras exigências para a aposentação voluntária. Porém, opostamente, preferiu o legislador infraconstitucional criar uma esdrúxula espécie de aposentadoria compulsória, presumindo antecipadamente a incapacidade permanente dos servidores policiais para o exercício de suas atividades profissionais, como se fossem objetos com prazo antecipado de validade, desrespeitando o inciso II do § 1º do artigo 40 da CF e os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana.
Se a finalidade do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal é estabelecer um sistema de “aposentação especial”, em melhores condições das previstas pelo sistema de “aposentação geral ou comum”, nos termos do § 1º do referido artigo, esperava-se que o legislador infraconstitucional criasse um “prêmio” ao servidor policial. Ao invés disso estabeleceu verdadeiro “castigo” privando-lhe do direito constitucional de se manter no serviço ativo até os 70 (setenta) anos de idade, de modo a não permitir a conquista de outras vantagens que poderia legitimamente almejar ou, mesmo, suprimindo eventualmente outras que esteja percebendo.
Exemplo típico da situação de dano ao servidor policial ocorre em relação ao denominado “abono permanência”. Direito assegurado diretamente pelo texto da Constituição Federal, com finalidade precípua de “incentivar a permanência do servidor no serviço público”, foi derrogado a todos os policiais com mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, que tenham condições de se aposentar voluntariamente, diante da impossibilidade de opção por permanecer em atividade até completar 70 (setenta) anos de idade, nos termos do § 19 do artigo 40 da Lei Maior, in verbis:
Art. 40. …
(…)
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) (sublinhei)
Resta mencionar que em múltiplas oportunidades o Poder Judiciário reconheceu, mesmo diante do texto atual da Lei Maior, a inconstitucionalidade do dispositivo original (artigo 1º, inciso II) da Lei Complementar Federal nº 51, de 1985, que previa a aposentadoria compulsória aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, de forma idêntica ao atual artigo 1º, inciso I da referida lei, observando os supedâneos jurídicos supramencionados.
Destarte, ganha relevo o fato de que a regra do artigo 40, § 1º, inciso II da Constituição Federal, que prevê a aposentação compulsória aos 70 (setenta) anos de idade não pode ser excepcionada. Cito a recente decisão unânime do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, datada de 14.4.2014, a qual merece ser transcrita em face da ampla abordagem do tema:
MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLICIA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 65 ANOS DE IDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. PERMANÊNCIA ATÉ 70 ANOS. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 40, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
A aposentadoria compulsória aos 65 anos de idade acarreta ofensa ao direito líquido e certo de aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade. A regra disposta no inciso II, do art. 1º, da Lei Complementar nº 51/85 não foi recepcionada pelo art. 40, §1º, II, da CF/88.
SEGURANÇA CONCEDIDA. UNÂNIME.
(…)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conceder a segurança.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DESEMBARGADORES (…)
Porto Alegre, 14 de abril de 2014.
DES. GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN,
RELATÓRIO
DES. GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN (RELATOR)
Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por PAULO COSTA PRADO, Delegado de Polícia, contra ato do Exmo. Sr. GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, que determinou fossem elaborados os trâmites administrativos para a implementação de sua aposentadoria compulsória com base no inciso II do artigo 1º da Lei Complementar Federal n.º 51/1985, o qual determina a aposentação compulsória do funcionário policial, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65 anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados.
O impetrante alegou, em síntese, que foi cientificado de que seria aposentado, compulsoriamente, em 01 de fevereiro de 2014, data em que completará 65 anos de idade, o que afronta seu direito líquido e certo de permanecer em atividade até os 70 anos de idade, na forma do artigo 40, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal e artigo 38, inciso II, da Constituição Estadual. Sustentou que o inciso II da Lei Complementar n.º 51/1985 não foi recepcionado pela nova Carta Constitucional, sendo abusivo e ilegal o ato atacado. Postulou a concessão de liminar e, por fim, a procedência integral do pedido, assegurando sua permanência nos quadros da Polícia Civil do Estado (fls. 02/20 e documentos das fls. 21/72).
A liminar pleiteada foi deferida (fls. 75/8), sem recurso da parte interessada (fl. 86).
O Governador do Estado, notificado (fl. 82), deixou escoar in albis o prazo para informações (certidão da fl. 86).
O Estado do Rio Grande do Sul, embora cientificado (fl.84), não postulou sua habilitação no feito.
Às fls. 87/96, o Procurador-Geral de Justiça, em exercício, opinou pela concessão da segurança.
Os autos vieram-me conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
DES. GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN (RELATOR)
Eminentes colegas:
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por PAULO COSTA PRADO contra ato do EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, que, por meio de ofício, notificou o impetrante, funcionário público estadual ativo, titular do cargo de Delegado de Polícia, acerca de sua aposentadoria compulsória, em razão de implemento da idade de 65 anos, com suporte na Lei Complementar nº 51/85 combinado com o art. 40, § 4º, III, da CF.
Pois bem.
Tenho que é o caso de conceder a segurança, conforme já manifestado quando da apreciação da liminar, verbis:
“(…)
Denota-se que o impetrante, Delegado de Polícia, insurge-se contra a abertura de expediente administrativo versando sobre sua aposentadoria compulsória.
É cediço que a liminar, em sede de mandamus, pressupõe a existência do periculum in mora e do fumus boni juris, conforme art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009.
Pois bem.
Refletindo sobre o tema proposto, passo a acompanhar o entendimento jurisprudencial deste Tribunal, sendo caso, portanto, de concessão da liminar postulada.
Explico-me.
O art. 40, § 1º, inciso II, da Carta Magna prevê a compulsoriedade da aposentadoria aos 70 anos de idade, sem fazer qualquer exceção.
É o que diz o art. 40 da Constituição Federal:
(…)
Vê-se que a aposentadoria compulsória dos servidores públicos dá-se aos 70 anos de idade, conforme dispõe o inciso II, ressalvadas, todavia, as hipóteses dos incisos I, II e III, do parágrafo 4º, do mesmo dispositivo.
Ademais, a aposentadoria especial do policial civil é um direito assegurado pelo art. 40, § 4º, inc. II, da Carta Federal, mas sem que isso possa ser estendido à hipótese de aposentadoria compulsória. (sublinhei)
A respeito, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais deste Tribunal em casos análogos:
MANDADO DE SEGURANÇA. REDUÇÃO DE IDADE PARA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE PERMANÊNCIA ATÉ 70 ANOS. Conforme a jurisprudência do Órgão Especial, a aposentadoria compulsória do policial civil, aos 65 anos de idade, com base única e exclusivamente na implementação da idade vai de encontro ao disposto no artigo 40, § 1º, II, da Constituição Federal, que prevê a compulsoriedade da aposentadoria aos 70 anos de idade, sem qualquer exceção. A possibilidade de adoção de requisitos diferenciados para a concessão da aposentadoria, prevista no § 4º do artigo 40 da Lei Maior, especificamente no inciso II, para os servidores que exerçam atividades de risco, diz respeito tão-somente à aposentadoria voluntária. (sublinhei) (Mandado de Segurança Nº 70054196936, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 17/06/2013.) Aposentar-se cinco anos antes constitui um prêmio ao policial que assume riscos na sua atividade, na situação em que a aposentadoria é voluntariamente requerida. A prerrogativa que premia não pode ser convertida em ônus, a partir da imposição da aposentadoria compulsória e não desejada do policial antes do tempo regular. (sublinhei) Concederam. Unânime. (Mandado de Segurança Nº 70055162226, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 14/10/2013)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 65 ANOS DE IDADE. DESCABIMENTO. INCISO II DO ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR 51/85. INCOMPATIBILIDADE COM O DISPOSTO NO ARTIGO 40, §1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. LIMINAR CONFIRMADA. (Mandado de Segurança Nº 70053346755, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 17/06/2013)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 65 ANOS DE IDADE. DESCABIMENTO. INCISO II DO ART. 1º DA LC Nº 51/85. DISPOSITIVO NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. O inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 51/85, que trata da aposentadoria especial voluntária do policial civil, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal; contudo, o mesmo não ocorreu relativamente ao inciso II do mesmo dispositivo, que estabelece a aposentadoria compulsória aos 65 anos de idade. (sublinhei) O art. 40, § 1º, inciso II, da Carta Magna prevê a compulsoriedade da aposentadoria aos 70 anos de idade, sem fazer qualquer exceção. A possibilidade de adoção de requisitos diferenciados para a concessão da aposentadoria está prevista no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, especificamente, no inciso II, para os servidores que exerçam atividades de risco. Todavia, tal diz respeito à aposentadoria voluntária. E o inciso II do art. 1º da Lei Complementar nº 51/85 prevê a aposentadoria compulsória aos 65 anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados, ou seja, não exige que a atividade seja de risco. Portanto, não se justifica o tratamento diferenciado, quanto à aposentadoria compulsória, para o servidor policial, tendo o impetrante o direito de permanecer no efetivo policial, ocupando o cargo de Comissário de Polícia, até os 70 anos de idade. (sublinhei) SEGURANÇA CONCEDIDA. UNÂNIME. (Mandado de Segurança Nº 70053095246, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 29/04/2013)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. INSPETOR DE POLÍCIA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 65 ANOS DE IDADE. LC 51/85. NÃO RECEPÇÃO PELA VIGENTE CONSTITUIÇÃO, NO PONTO. O art. 40 da Constituição fixa normas gerais do regime previdenciário dos servidores públicos, cujo limite de idade para a aposentadoria compulsória se insere nesse conceito, devendo ser obrigatoriamente observada pelos Estados-Membros. Precedentes do STF. A aposentadoria especial do policial civil, estabelecida na LC n. 51/85, não foi recepcionada, no ponto em que fixa o limite de 65 anos para aposentadoria compulsória do policial civil porque desborda da norma geral. A hipótese do art. 1º, II da LC 51/85 somente é aplicável à aposentadoria voluntária. (sublinhei) Precedentes do STF e do Pleno deste tribunal. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. UNÂNIME (Mandado de Segurança Nº 70052571817, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 18/03/2013)
Por todo o exposto, DEFIRO A LIMINAR para determinar à autoridade coatora que se abstenha de praticar qualquer ato no sentido de proceder à aposentadoria compulsória do impetrante.
(…)”.
No caso, portanto, confirmo a liminar para conceder a segurança, assegurando a permanência do impetrante no efetivo policial até os 70 anos de idade.
Com essas considerações, concedo a segurança, tornando-se definitiva a liminar deferida às fls. 75/78.
Sem condenação em honorários advocatícios, em face do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
TODOS OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR.
DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO – Presidente – Mandado de Segurança nº 70058064247, Comarca de Porto Alegre: “À UNANIMIDADE, CONCEDERAM A SEGURANÇA.”
Destarte, vê-se que a regra da aposentação compulsória aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, prevista originalmente no inciso II do artigo 1º da Lei Complementar Federal nº 51, de 1985, e, atualmente, reinserida no inciso I do mesmo artigo desta Lei, por força do artigo 2º da Lei Complementar Federal nº 144, de 2014, não encontra recepção mesmo diante do texto atual da Constituição Federal.
O tema se avulta com as recentíssimas decisões judiciais proferidas, após o advento da Lei Complementar Federal nº 144, de 2014. Recordo, desde logo, a medida liminar, concedida por unanimidade, em sede de mandado de segurança, pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no Processo No: 0024506-50.2014.8.19.0000 (TJ/RJ – 8/6/2014 18:50 – Segunda Instância – Autuado em 21/5/2014), impetrado pela Associação dos Delegados de Polícia do Estado do Rio de Janeiro – Adepol/Rj.
Lembro, ainda, que no Estado de São Paulo já foram concedidos vários pedidos de medida liminar, com vistas a impedir a aposentação compulsória aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade. Dentre os diversos casos, destaco a decisão do Juiz de Direito da 14ª Vara da Fazenda Pública da Capital, cujo teor alude não só à impossibilidade de redução da idade prevista no inciso II do § 1º do artigo 40 da CF, citando em apoio escólio do professor catedrático da Universidade de Coimbra, José Joaquim Gomes Canotilho, como também ressalta a grande repercussão em termos de obtenção de vantagens e aquisição de direitos por parte do servidor policial, in verbis:
14ª Vara de Fazenda Pública – Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes
RELAÇÃO Nº 0134/2014
Processo 1020830-20.2014.8.26.0053 – Mandado de Segurança
Teor do ato: Vistos. Dispõe o art. 40, § 1º (redação da Emenda Constitucional n. 41/03), II (redação da Emenda Constitucional n. 20/98), da Magna Carta Federal: “§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: … II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição”. Prescreve o art. 1º, I, da Lei Complementar Federal n. 51/85 (redação dada pela novel Lei Complementar Federal 144/14: “Art. 1º. O servidor público policial será aposentado: I – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados”. Já na redação original que remonta ao ano de 1985, o art. 1º, II, da Lei Complementar Federal n. 51/85, dispunha: “Art.1º – O funcionário policial será aposentado: … II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65 anos (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados”. Fez-se, pela regra nova a reproduzir a antiga, pretensamente a diferenciação quanto à idade para a aposentação compulsória do servidor policial com espeque no art. 40, § 4º, da Magna Carta Federal, in verbis: “§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) I – portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) II – que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)”. Pela aposentação compulsória “a lei presume a inadequação e o desgaste da vitalidade do cidadão, sem atentar para a sua real situação psicossomática, representando verdadeira restrição na ocupação dos cargos públicos… Por se tratar de matéria constitucionalmente definida, não pode a lei ordinária modificar os contornos do instituto criando outras hipóteses de aposentadorias compulsórias” (J. J. Gomes Canotilho et alii, Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva Almedina, 2013, comentário ao art. 40, § 1º, da Magna Carta Federal, pág. 959). (sublinhei) Assim e ao que parece, nem para aumentar a idade limite para continuar o servidor em atividade nem para diminuir se permite ao legislador infraconstitucional ordinário alterar a regra magna da aposentação compulsória. E nem com espeque naquele art. 40, § 4º, da Magna Carta Federal (que menção faz a lei complementar, o que vem a ser o caso) se permite alterar aludida regra magna da aposentação compulsória, já que, preceito restritivo que é com potencial grande repercussão sobre questões como cálculo de proventos e direitos à paridade e à integralidade (basta ver que, aposentado compulsoriamente, o servidor se vê alijado do serviço público antes de idade que, a continuar nele, poderia preencher os requisitos das aposentações voluntárias suficientes à obtenção daqueles direitos à paridade e à integralidade) além de outros reflexos (percepção de acréscimo constitucional de férias e obtenção de direito à licença-prêmio a par de obtenção eventual de novo quinquênio ou mesmo sexta-parte), sua aplicação há de ser também, em princípio, restritiva, já que, como se infere do exposto, a regra infraconstitucional, ainda que veiculada por lei complementar, a tornar ainda menor a idade máxima para permitir mantença do servidor no serviço ativo além da qual dele será alijado, não vem em defesa do servidor público exercente de atividade de risco (como no caso do policial), mas em seu detrimento no que tange ao regime infralegal de aposentação além de tornar mais severa o que é reles presunção de “inadequação e … desgaste da vitalidade do cidadão”. (sublinhei) É dizer: a lei, mesmo a complementar editada a pretexto de atender o art. 40, § 1º, II, da Magna Carta Federal, quanto a servidor policial, deve convergir para a diferenciação de regime legal de aposentação a benefício dele e não em seu detrimento por meio de acentuação de presunção de imprestabilidade para o serviço público, devendo, pois, incidir o preceito constitucional autorizador de regras diferenciadas para a aposentação voluntária meramente. Há fumaça do bom direito e o perigo da demora é inerente ao alijamento do serviço público. Defiro a liminar a fim de vedar seja ao impetrante aplicada a regra da aposentação compulsória aos 65 anos de idade. Notifique-se para que se prestem informações. Cientifique-se a FESP.
Oportunamente, ao MP. Int..
São Paulo, 2 de junho de 2014.
Randolfo Ferraz de Campos
Juiz de Direito
Isto posto, encerro essa breve análise e passo a tecer algumas observações finais a título de conclusão.
4. CONCLUSÃO
Diante dos argumentos expendidos em favor da impossibilidade do legislador infraconstitucional excepcionar o dispositivo constitucional que estabelece a aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos de idade, seja para aumentá-la ou reduzi-la, os quais, como visto, são corroborados por doutrina e jurisprudência abalizadas sobre a matéria, evidencia-se, com o devido respeito às opiniões divergentes, a inconstitucionalidade da aposentação compulsória dos servidores policiais aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, prevista no artigo, 1º, inciso I da Lei Complementar Federal nº 51, de 1985, com redação dada pelo artigo 2º da Lei Complementar Federal nº 144, de 2014.
Insisto que o desiderato primeiro deste breve estudo é o de evitar que haja precipitação ou mesmo prevenção na adoção de importantes medidas, cujos reflexos poderão afetar significativamente todos os servidores policiais, seja imediata ou mediatamente, uma vez que alguns poderão ser alcançados “a posteriori”, por eventuais efeitos deletérios de ações inconsistentes praticadas no presente.
Por seu turno, o móvel último deste é também o de contribuir para o aperfeiçoamento do debate jurídico sobre o tema, a fim de que, com presteza e exatidão, sejam não só respeitados os direitos constitucionais dos servidores policiais, mas, principalmente, salvaguardado o interesse público, em face da efetiva possibilidade de danos de ordem administrativa e financeira para o Estado.
Compreende-se a delicadeza do momento, o qual exige a necessária serenidade e responsabilidade na tomada de decisões por parte das autoridades competentes. Outrossim, espera-se que as ponderações aqui realizadas possam servir de algum modo para que, ao final, seja fiel e integralmente respeitada a Lei Maior.
BIBLIOGRAFIA
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Interpretação constitucional: reflexos sobre (a nova) hermenêutica. Bahia: Ed. JusPODIVM, 2010.
FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. Trad. Manuel A. Domingues de Andrade. 3ª ed. Coimbra: Armênio Amado Editor, 1978.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
FRANÇA, Rubens Limongi. Elementos de Hermenêutica e Aplicação do Direito. São Paulo: Saraiva, 1984.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
NOTAS:
[1] Vale lembrar, “an passant”, que os policiais militares estão sujeitos a regramento próprio, motivo pelo qual não se aplica a eles a legislação em análise.
[2] Os últimos dados coletados pelo Instituto Brasileiro de Geografia Estatística – IBGE, publicados no Diário Oficial da União, revelaram que, em 2012, a expectativa de vida ao nascer no Brasil passou para 74,6 anos. Especificamente em relação à expectativa da população feminina o aumento foi para 78,3 anos. Curiosamente a Lei Complementar nº 144, de 2014, além de reinserir no texto da Lei Complementar nº 51, de 1985, a idade limite de 65 anos para a aposentação compulsória dos servidores policiais, trouxe como inovação a possibilidade de aposentadoria voluntária para a mulher policial que alcançar 25 anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, com 15 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.
[3] “Art. 103. Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, indicará quais as exceções às regras estabelecidas, quanto ao tempo e natureza de serviço, para aposentadoria, reforma, transferência para a inatividade e disponibilidade.” (cf. texto da Constituição Federal de 1967, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969). Ressalte-se, ainda, que na vigência da Carta anterior o limite de idade previsto para a aposentadoria compulsória já era de 70 (setenta) anos de idade, nos termos do artigo 101, inciso II da CF de 1967, com redação dada pela EC nº 1, de 1969.
[4] É interessante observar que no Estado de São Paulo, mesmo no intervalo existente entre os anos de 1985 e 1988, não foi aplicada aos servidores policiais a aposentadoria compulsória aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, prevista no inciso II do artigo 1º da Lei Complementar nº 51, de 1985.
[5] Conforme a parte final da ementa da Lei Complementar Federal nº 144, de 2014.
[6] Aliás, vale destacar que, apesar de receber a sanção presidencial, o Projeto de Lei Complementar Federal nº 275, de 2001, que deu origem à Lei Complementar Federal nº 144, de 2014, é de iniciativa de um parlamentar. Exsurge, assim, relevante indagação em razão do amplo alcance da referida lei – nas esferas federal e estadual –, quanto à possibilidade de vício de iniciativa, nos termos do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea “c” da Constituição Federal, que estabelece a iniciativa privativa do Presidente da República em relação às leis que disponham sobre “servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).
[7] Em latim: “ubi lex non distinguir nec nos distinguere debemus”.
[8] Curso de Direito Constitucional, p. 62 e s. Para aprofundar a análise acerca do apaixonante debate da relação entre a linguagem e a racionalidade vale a pena ler o excelente artigo do professor Bernardo Gonçalves Fernandes, intitulado: “Os passos da Hermenêutica: da Hermenêutica à Hermenêutica Filosófica, da Hermenêutica Jurídica à Hermenêutica Constitucional e da Hermenêutica Constitucional à Hermenêutica constitucionalmente adequada ao Estado Democrático de Direito”, em especial o subitem “1.2.2 A Hermenêutica no movimento do giro hermenêutico e do giro linguístico” (in: Interpretação constitucional: reflexões sobre (a nova) Hermenêutica, p. 19-26).
[9] Digo “lei” em sentido amplo, seja no âmbito constitucional ou infraconstitucional.
[10] Hermenêutica e aplicação do direito, p. 117-123.
[11] Ob. cit., p. 250 e s.
[12] Como, “verbi gratia”, o de que o inciso II do § 1º do artigo 40 da CF, que prevê a aposentação compulsória somente aos 70 (setenta) anos de idade, é “norma constitucional de eficácia plena”, o que, por si só, impossibilitaria a redução ou restrição de sua eficácia por lei infraconstitucional (sobre o tema, v. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 8º ed. São Paulo: Malheiros, 2012, passim, em especial o Título II, Capítulo II).
[13] V., também, decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, de 10.6.2013, no AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO – Nº 0005920-22.2007.4.03.6100/SP, 2007.61.00.005920-8/SP, Ementa: PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. SERVIDOR. POLICIAL FEDERAL. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 65 ANOS DE IDADE COM BASE NA LEI COMPLEMENTAR Nº 51/85. IMPOSSIBILIDADE. REVOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1988, que também ratificou o posicionamento de que a aposentação compulsória aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, insculpida na Lei Complementar nº 51, 1985, não se coaduna com o disposto no artigo 40, § 1º, inciso II da Constituição Federal.
[14] Curso de Direito Administrativo, p. 304.
[15] No magistério de Rubens Limongi França, restritiva “… é a interpretação cujo resultado leva a afirmar que o legislador, ao exarar a norma, usou de expressões aparentemente mais amplas que o seu pensamento.” (Elementos de Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 30 e s.). Ressalto que se observada atentamente a fórmula constitucional constante do § 4º do artigo 40 da CF, atribuindo-se a necessária relevância jurídica ao termo “concessão”, a interpretação a ser feita, quanto à extensão, deve ser considerada meramente “declarativa”, uma vez que, retomada a lição de Limongi França, o “… enunciado coincide, na sua amplitude, com aquele que, à primeira vista, parece conter-se nas expressões do dispositivo. O intérprete limita-se a simplesmente declarar que a mens legislatoris não tem outras balizas, senão aquelas que, desde logo, se depreendem da letra da lei. Não é preciso dizer, é este o tipo normal de interpretação, pois o pressuposto é o de que o legislador saiba expressar-se convenientemente.” (idem, p. 30).
[16] De passagem, lembro que a motivação para o estabelecimento da aposentadoria especial voluntária e compulsória, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, do servidor policial (prevista na LC nº 51, de 1985, com redação dada pela LC nº 144, de 2914) tem como escora a regra do inciso II do § 4º do artigo 40 da CF (exercício de atividade de risco). Ora, se considerado que aos indigitados policiais compete, no caso das Polícias Federal e Civil dos Estados e DF, apurar infrações penais (cf. artigo 144, §§ 1º e 4º da CF), cabe indagar se tal regra seria aceita também, por analogia, enquanto não houver fixação própria por lei complementar, no âmbito de outros órgãos públicos e instituições que efetivamente realizam investigações criminais, como, “verbi gratia”, o Ministério Público, cuja aposentadoria passou a ser regida pelas normas do artigo 40 da CF, após a EC nº 20, de 1998. Afinal, como preleciona José dos Santos Carvalho Filho, é de se supor que tal medida legislativa se justificaria como exceção à regra, respeitando-se, assim, os princípios da isonomia e da impessoalidade previstos, respectivamente, nos artigos 5º, inciso I e 37, “caput”, ambos da Constituição Federal. (cf. Manual de Direito Administrativo, p. 762 e s.).
[17] Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 693.
[18] Interpretação e aplicação das leis, p. 149 e s.
[19] Refiro-me, exclusivamente, à nova redação dada pelo artigo 2º ao inciso I do artigo 1º da Lei Complementar Federal nº 51, de 1985, que reeditou o dispositivo legal da aposentação compulsória do servidor policial aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade.
[20] Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, 2009, p. 563.
[21] MS – Órgão Especial – Nº 70058064247 (Nº CNJ: 0531051 – Comarca de Porto Alegre 11.2013.8.21.7000).
[22] Vide, por exemplo, Processo: 1021213-95.2014.8.26.0053, 8ª Vara da Fazenda Pública – Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes. Processo: 1022139-76.2014.8.26.0053, 13ª Vara da Fazenda Pública – Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes. Processo: 1024965-75.2014.8.26.0053, 9º Vara da Fazenda Pública – Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes. Destaco, ainda, a propositura da ADI nº 5129, com pedido de liminar, pelo Partido Social Democrata Cristão – PSDC, cuja relatoria coube ao Ministro do STF, Gilmar Mendes, na qual se questiona o inciso I do artigo 1º da Lei Complementar Federal nº 51, de 1985, com a redação dada pelo artigo 2º da Lei Complementar nº 144, de 2014, que prevê a aposentadoria compulsória do servidor policial não militar aos 65 anos de idade. Em despacho datado de 4.5.2014, o ministro Relator, considerando-se a relevância da matéria, adotou o rito do artigo 10 da Lei nº 9.868, de 1999, requisitando a prestação as informações no prazo de 5 (cinco) dias, sendo, após, feita a remessa dos autos, sucessivamente, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, para que se manifestem no prazo de 3 (três) dias.
[23] Como, “verbi gratia”, o da inexistência de palavras inúteis ou ociosas nos textos legais ou o de se tratar de norma constitucional de eficácia plena, ou, ainda, o da aplicação da interpretação restritiva
Jornal Flit Paralisante 