Da Análise das Excludentes de Antijuridicidade pelo Delegado de Polícia
Mário Leite de Barros Filho
Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, professor universitário, autor de quatro obras na área do Direito Administrativo Disciplinar e da Polícia Judiciária. Atualmente, exerce a atividade de assessor jurídico do gabinete do deputado federal João Campos, em Brasília.
Dados para contato: email: mario.leite2@terra.com.br
Sumário: I – Introdução; II – Texto da Proposta; III – Fundamento de Validade do Projeto de Lei; IV – Novo Procedimento; V – Conclusão; e VI- Bibliografia.
Resumo: A presente matéria comenta o projeto de lei nº 1843/2011, de autoria do Deputado Federal João Campos, que possibilita a autoridade policial apreciar a existência de causas excludentes de antijuridicidade, por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante.
Palavras – chave: auto de prisão em flagrante; causas excludentes de antijuridicidade; Polícia Judiciária; investigação criminal; delegado de polícia; autoridade policial; e liberdade provisória.
I – Introdução
No dia 13 de julho de 2011, o Deputado Federal João Campos apresentou o projeto de lei nº 1843/2011, que acrescenta § 4º ao art. 304, do Código de Processo Penal, permitindo a autoridade policial apreciar a existência de causas excludentes de antijuridicidade, por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante.
Isto significa que, após a aprovação deste projeto, o delegado de polícia poderá verificar se o agente praticou a conduta em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito e colocá-lo em liberdade.
II – Texto da Proposta
O Deputado João Campos, delegado de polícia do Estado de Goiás, aproveitando do seu conhecimento e experiência profissional, formulou a seguinte proposta:
Art. 1º Esta Lei acrescenta § 4º ao art. 304, do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, permitindo a autoridade policial apreciar a existência de causas excludentes de antijuridicidade, por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante.
Art. 2º O art. 304, do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte § 4º:
“§ 4º Se a autoridade policial verificar, pelos elementos coligidos ao auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III, do caput do art. 23, do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao investigado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório ao juízo competente, sob pena de revogação.” (grifei)
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
III – Fundamento de Validade do Projeto de Lei
O projeto em tela preenche imensa lacuna legislativa, que tem dificultado o exercício da atividade de Polícia Judiciária e causado situações de extrema injustiça.
Para aquilatar a complexidade da questão, basta dizer que, atualmente, se uma pessoa for apresentada ao plantão policial, por ter matado, em legítima defesa, criminoso que tentava estuprar sua filha, o delegado de polícia é obrigado a autuá-la em flagrante.
Tal situação é absurda, mas ocorre com frequência!
A autoridade policial é obrigada a tomar tal medida, porque a atual redação do parágrafo único, do artigo 310, do Código de Processo Penal, permite somente ao juiz apreciar as chamadas excludentes de antijuridicidade – estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito, descritas no art. 23, do Código Penal.
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (grifei)
Acontece que, muitas vezes, a situação acima descrita, ocorre na sexta-feira, à noite, e, por falta de plantão do Poder Judiciário, a pessoa permanece injustamente presa o final de semana inteiro.
Isto significa que pessoas inocentes permanecem presas na companhia de criminosos de alta periculosidade, até que o Poder Judiciário aprecie o caso.
Ressalte-se que a situação descrita é ilegal e injusta, pois, sob o aspecto formal, essas pessoas não cometeram crime.
De fato, os artigos 301 e 302, do Código de Processo Penal, determinam a prisão em flagrante da pessoa que cometeu um crime.
O conceituado jurista Damásio E. Jesus[1] define crime, sob o aspecto formal, como sendo “um fato típico e antijurídico. A culpabilidade constitui pressuposto da pena”.
O fato típico é o comportamento humano, que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração.
Contudo, não basta que o fato seja típico, pois é preciso que seja contrário ao direito, isto é, antijurídico.
Isto porque, embora o fato seja típico, algumas vezes é considerado lícito, quando praticado, por exemplo, em legítima defesa.
Assim, o pai que surpreende e mata o criminoso estuprando sua filha ou a pessoa que reage ao crime de roubo e mata o assaltante, não cometem crime, sob o aspecto formal, porque tais condutas estão acobertadas por uma excludente de ilicitude.
Ora, se os artigos 301 e 302, do Código de Processo Penal, determinam à prisão em flagrante da pessoa que cometeu um crime, consequentemente as prisões em flagrante realizadas nas situações acima descritas são ilegais, pois tais condutas não caracterizam infração penal, por falta de um dos seus principais elementos, qual seja: a antijuridicidade.
Entretanto, estas pessoas, apesar de não terem cometido delito, sob o aspecto formal, continuam sendo injustamente autuadas em flagrante, porquanto a legislação vigente não permite que a autoridade policial verifique, por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, a existência de alguma causa de exclusão da antijuridicidade.
Saliente-se que o delegado de polícia é a primeira autoridade a tomar conhecimento do fato e manter contato com os envolvidos na ocorrência, podendo, com base nos elementos coligidos, evitar prisões desnecessárias.
Ressalte-se, ainda, que a prerrogativa de o delegado de polícia verificar a existência de alguma causa de exclusão da antijuridicidade, objeto da mencionada proposta, não causará prejuízo à Justiça Criminal, na medida em que a legalidade de tal ato será, posteriormente, analisada pelo Poder Judiciário e Ministério Público, que poderão adotar providências, na esfera penal e administrativa, quando houver qualquer irregularidade.
IV – Novo Procedimento
Para se entender a dinâmica do procedimento que se pretende adotar, é importante esclarecer que a prisão em flagrante é composta de quatro momentos distintos, a saber:
a) Captura do autor do ilícito, no instante da infração ou logo após a sua realização;
b) Condução do autor da infração à presença da autoridade policial;
c) Lavratura do auto de prisão em flagrante; e
d) Recolhimento ao cárcere.
Com o novo procedimento, na hipótese de a pessoa cometer um crime protegido por uma das causas de exclusão de antijuridicidade, ela será detida, conduzida coercitivamente até a presença da autoridade policial, que lavrará o auto de prisão em flagrante.
Os três primeiros momentos do flagrante acontecem (captura, condução coercitiva para a formalização da ocorrência e lavratura do auto de prisão em flagrante).
Já o último momento (recolhimento ao cárcere) será eliminado, uma vez que o delegado de polícia, convencido de que o crime foi praticado em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, concederá, fundamentadamente, liberdade provisória ao investigado.
V – Conclusão
Percebe-se, portando, que a aprovação do projeto em tela, além de valorizar a atuação do delegado de polícia, é importante para aprimorar o sistema de justiça criminal, impedindo a prisão de pessoas inocentes.
Mário Leite de Barros Filho
VI – Bibliografia
BARROS FILHO, Mário Leite de. Direito Administrativo Disciplinar da Polícia – Via Rápida – Lei Orgânica da Polícia Paulista. 2ª ed., São Paulo/Bauru: Edipro, 2007.
BARROS FILHO, Mário Leite de e BONILHA, Ciro de Araújo Martins. Concurso Delegado de Polícia de São Paulo – Direito Administrativo Disciplinar – Via Rápida – Lei Orgânica da Polícia Paulista. 1ª ed., São Paulo/Bauru: Edipro, 2006.
BONILHA, Ciro de Araújo Martins. Da Prevenção da Infração Administrativa. São Paulo/Bauru: Edipro, 1ª ed., 2008.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual da Monografia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1997.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de e BARROS FILHO, Mário Leite de, Resgate da Dignidade da Polícia Judiciária Brasileira. São Paulo: 2010 – Edição dos autores.
OLIVEIRA, Régis Fernandes. O Funcionário Estadual e seu Estatuto. São Paulo: Max Limonad, 1975.
VERÍSSIMO GIMENES, Eron e NUNES VERÍSSIMO GIMENES, Daniela. Infrações de Trânsito Comentadas. 1ª ed., São Paulo/Bauru: Edipro, 2003.
[1] JESUS, Damásio E. Direito Penal. São Paulo: Saraiva 1995, pág. 133.
Matéria Analise Excludentes Antijuridicidade Delegado Polícia
Flit Paralisante 
Na prática, em caso de flagrante delito, ou fato típico juridicamente justificado pelo estado de necessidade, legitima defesa ou cumprimento de dever somente ocorre em casos extremos.
Na maioria dos casos desta natureza, a autoridade policial no uso de seu poder discricionário, havendo o mínimo de duvidas sobre as circunstancias ou complexidade dos fatos, poderá registrar os fatos declinando quanto prisão ou não desde fundamentanda tal decisão.
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Tá mais e o aumento..?????
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Delegado vinculado a salário de asp vc deve ser ser um delegado bem lixo vc acha que é um ser superior os senhores asp que o senhor tem preconceito são pessoas honestas e batalhadoras delegado já era os asp e os restopol que ainda segura essa policia falida
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Se o fato está revestido por uma causa excludente de ilicitude não há crime. Se não há crime nem deve ser lavrado o auto de prisão em flagrante, uma vez que só é autuado que pratica um crime.
Atualmente o Delegado de Polícia, convencido de que houve uma excludente de ilicitude deve formalizar a ocorrência, ouvir os envolvidos, mais jamais lavrar o auto de prisão em flagrante.
Quando se fala em liberdade provisória concedida pelo Delegado de Polícia, subentende-se que o sujeito que praticou o fato acobertado por uma excludente de ilicitude foi preso, ainda que não recolhido ao cárcere. Ou seja, o referido projeto de lei tende a ser mais prejudicial do que é hoje.
Discordo do autor quando ele diz que o Delegado de Polícia é obrigado a prender, Ele é obrigado a cumprir a lei e para cumprir a lei, ele como operador do direito deve interpretá-la, de acordo com a discriscionariedade que decorre do seu cargo.
O Delegado de Polícia só deve autuar quem pratica crime, e crime é fato típico e antijurídico (teoria bipartida) ou fato típico, antijurídico e culpável (teoria tripartida).
Assim, independentemente da corrente adotada, não existindo a antijuridicidade (por conta de uma das excludentes de ilicitude), não existe o crime. E não existindo crime o Delegado de Polícia tem o dever de “NÂO” autuar, sob pena de incorrer em Abuso de Autoridade.
E mais, sob uma ótica garantista, havendo fundada “dúvida” sobre a existência ou não de uma dessas excludentes, o Delegado de Polícia deve sempre interpretar a favor do imputado, em respeito ao princípio constitucional da não culpabilidade (ou presunção de inocência, segundo a CADH), ou seja, não deve autuar o sujeito em flagrante. Quando muito deve instaurar o inquerito policial para melhor apurar o fato.
Se um ou alguns Delegados de Polícia não agem dessa forma não é por omissão ou vedação legal, mas sim por medo de “dizerem que ele tomou uma nota” ou por falta de conhecimento para fundamentar sua decisão, e não será uma alteração legislativa que melhorará a situação.
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Já trabalho há muito tempo apreciando as justificativas por ocasião do registro de ocorrência, havendo ou não estado de flagrância. São vários pontos a se considerar: constitucionalidade, cognição dos elementos de prova, identificação do objeto e dos elementos de prova, a estrutura analítica do delito etc.
Alguns pontos prá começar a esquentar o assunto neste fim de noite, em período em que a maioria das pessoas está de férias.
O regime político e jurídico vigente, segundo a Constituição é o de liberdade individual, de modo que a prisão é um ato excepcional. Por ser um ato restritivo de liberdade, a interpretação da legislação a respeito deve ser restritiva e não extensiva ou ampliativa. Logo, se um fato para ser considerado infração penal deve apresentar características próprias do tipo penal e não pode ser coberto pela luz das excludentes de ilicitude, então havendo a ausência de uma dessas duas exigências estruturais, então não há que se falar em delito. Quem defender o contrário, deverá montar uma campana na porta dos estabelecimentos de tatuagem, para capturar em flagrância quem fura o corpo alheio, mesmo a título de pintura; também deve prender quem, por uma jogada mais violenta em qualquer esporte, causar lesões no adversário, mesmo dentro dos limites dos regulamentos esportivos; também deve ficar atento para os casos em que as mães e pais ministram doses de remédios aos seus filhos, mesmo em pequenas doses; e, além disso, não seria o caso de registrar auto de resistência, pois todos eles estão acobertados pelo estrito cumprimento do dever legal. Há muitos outros exemplos.
Mas o que é necessário enfatizar é que, nos casos em que o fato é lícito, pois acobertado claramente por uma justificativa, não há que se falar em delito. Esse “claramente” dependerá obviamente do conjunto probatório forte, sólido, muito convincente. Não basta, simplesmente algum suspeito alegar legítima defesa ou apresentar qualquer versão. Há a necessidade de um conjunto de elementos de prova muito forte e claro. Se não há crime, não há como lavrar-se um auto de prisão em flagrante delito. Como prender em flagrante alguém que pratica uma conduta lícita ? Seria um absurdo. E não podemos defender absurdos ou injustiças ! Nem a pretexto de uma leitura simplista e superficial da legislação.
De qualquer modo, a proposta é importante em todos os sentidos.
Abraço aos colegas.
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Esse dito “projeto de lei” acima descrito se resume numa só coisa!
“VENDER FLAGRANTE….!!!”
Já que agora quase ninguém vai preso, porque “paga fiança…”;
No caso de flagrante inafiançável, esse “projeto de lei” vai ser motivo para “se vender flagrante”….
NÃO se pode “dar muito poder para qualquer Delegado…. não têm competência…. para decidir sobre – antijuridicidade, e como disse, vai ser motivo para – desclassificar situações de flagrante à troco de um belo “qsj” qualquer.
a “POLÍCIA” civil como um todo já foi vítima de tanta – antijuridicidade (administrativa) – querem deixar os delegados – decidirem – sobre isso….??!!
Uma idéia sem propósito, estapafúrdica….
Juiz é quem ganha muito bem para isso!
Delegado não ganha nem para pensar…
Eles não têm competência (em sua maioria), não sabem nem o que é ser delegado!
Por isso, nós policiais civis estamos condenados ao fracasso e insucesso total!
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Dr. Guerra…. porque me moderas…????
Entendo que o projeto de lei acima é inócuo….
Basta ler e interpretar a lei processual penal…
O delegado goza do “poder discricionário…”, se ele entender que alguma situação prática não é digna da lavratura de flagrante, simplesmente, ele NÃO é obrigado à lavrar flagrante sobre aquilo que interpretou não o ser….
Ocorre que muitos “delegas” morrem de medo, e se borram nas calças, por causa dos “majuras”, dos seus titulares e seccionais…, ou até da “corró”, quando são chamados na “xincha” porque tiveram alguma atitude que desagradou seus superiores….
Delegado tem que ter independência, livre-convencimento em suas “decisões” e deliberações, que não sejam sujeitas à qualquer – REPREENSÃO arbitrária….
Funciona assim com o M.P…., e na Justiça, por que não pode ser igual na polícia judiciária???
Mas não!
Aos invés de interpretar a lei, ficam imaginando fórmulas juridícas e leis ineptas!
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VOLTANDO PARA O MURO DAS LAMENTAÇÕES, NA SEMANA PASSADA, OBSERVEI UMA REPORTAGEM EM UM JORNAL DA REGIÃO DE CAMPINAS INTERIOR DE SÃO PAULO, SE NÃO ME ENGANO FOI O JORNAL O’ LIBERAL DA CIDADE DE AMERICANA, ONDE UM REPRESENTANTE DO SINDICATO DOS INVESTIGADORES CONHECIDO COMO ” KIKO” DISSE O SEGUINTE:- É PRECISO ADMITIR POLICIAIS CIVIS TEMPORÁRIOS IGUALMENTE FEZ A PM, PARA SUPRIR AS NECESSIDADES DA POLÍCIA CIVIL ATÉ QUE ENTÃO SEJA REALIZADO CONCURSOS PARA ESCRIVÃES E OUTROS CARGOS; DISSE AINDA QUE A POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO É VELHA E A MAIORIA DOS POLICIAIS ENCONTRA-SE EM PLENAS CONDIÇÕES PARA USUFRUIREM A APOSENTADORIA, SE OS POLICIAIS RESOLVEREM APOSENTAR AGORA SERÁ O CAOS, POIS A POLÍCIA CIVIL FECHARÁ AS PORTAS , POIS NÃO HAVERÁ QUEM OS SUBSTITUIRÃO !!!
ACHO QUE O KIKO FOI INFELIZ COLOCANDO ESSA IDÉIA DE POLICIAL CIVIL TEMPORÁRIO, NÃO CREIO QUE É CORRETO BOTAR TEMPORÁRIOS, CREIO QUE SE EXITISSE BOA VONTADE GOVERNAMENTAL PARA MELHORAR A POLÍCIA CIVIL, COISA QUE NÃO HÁ NEM EM SONHOS, ISSO SE RESOLVERIA EM 4 MESES, COMO ANTIGAMENTE, ABRE SE O CONCURSO A TITULO DE EXTREMA URGÊNCIA E OS APROVADOS FAZEM 02 MESES DE ACADEMIA E JA DISTRIBUIRIA O PESSOAL PARA AS UNIDADES MAIS CARENTES DE PESSOAL E LÁ SIM NO PERÍODO PROBATÓRIO ELE APRENDERIA A TRABALHAR DE VERDADE E ASSIM VERDADEIRAMENTE SE RESOLVERIA O PROBLEMA DA FALTA DE POLICIAIS CIVIS.
É MUITO ESTRANHO A POSTURA DOS SINDICATOS!!!
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Uai.
Eu ja sabia disso a muito tempo.
Precisa de lei para que o delegado entenda das excludentes ?????
Ela já se realiza quando do conhecimento do primeiro policial a chegar ao local.
As testemunhas!!!!!!!
E querem ainda ser comparados a juizes ou promotores.
Onde resido, um delegado entendeu que 23 facas contra uma mulher era lesão corporal.
Outro com “apenas” duas facadas entendeu como tenativa de homicidio.
Era facada no braço , neste caso.
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AGORA O SINDICATO DOS INVESTIGADORES SE PRONUNCIOU, FEZ UMA REINVIDICAÇAO PARA OS INVESTIGADORES JUNTO AO SECRETARIO , SOLICITOU A IGUALDADE DE SALARIO COM A ELITE DOS OPERACIONAIS, OS AGETELPOL, AGORA SIM VCS COM N.U VÃO GANHAR O MESMO QUE OS AGETELPOL, MAS SERA QUE VÃO SER ATENDIDO???. A CARREIRA DE AGETELPOL É TECNICA E O INVESTIGADOR NÃO PASSA DE UM MERO OFICIBOY DO ESCRAVÃO.
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Direito de resposta:
Jamais substimei a função de Agente Penitenciário e outros.
A diferença básica está no concurso de ingresso as referidas carreiras.
Um Delegado faz faculdade, rala, estuda muito para ser aprovado em um dos concursos mais rigorosos da área jurídica, igualados ao concursos do MP e Magistratura.
Entretanto, no momento de reinvindicar as melhorias salariais se vêem vinculados, ás carreiras de Agente Penitenciário e PM.
Lógico, que obtidas as melhorias aos Delegados, um salario digno e equivalente deveria ser considerado as carreiras de Escrivão e demais agentes policiais que são primordiais a Polícia Judiciária.
Só questão de justiça e bom senso, conforme a complexidade no ingresso a carreira. Nada mais.
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Carreira jurídica? como diria o Capitão Nascimento: Nunca serão!
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Antijuridicidade é a merda do meu salário…..
totalmente antijurídico….
NÃO acreditam….?????
Leiam a Constituição Federal…..
O que diz a nossa “Carta Magna”….????
“o salário deve ser suficiente para o cobrir os gastos com sustento, habitação, transporte, lazer… etc. etc. etc….????”
Quer maior antijuridicidade que esta…..
Meu salário NÃO dá pra nada…. tô sempre no vermelho
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Foi dessa forma que os policiais civis do estado de Sergipe foram valorizados.
Respeitem-se: OPERAÇÃO PADRÃO.
Tânia – escripol em SP
OPERAÇÃO PADRÃO – linhas gerais.
1. Policiais civis operacionais (agentes, inspetores, investigadores etc):
a) somente realizar investigações de campo com ordens por escrito (ordem de missão);
b) não dirigir viaturas (ostensivas ou não), sem os equipamentos obrigatórios do veículo;
c) não dirigir viaturas (ostensivas ou não), sem o curso de direção de veículos de emergência, obrigatório pelo Código de Trânsito Nacional.
d) não dirigir viaturas (ostensivas ou não), sem a posse de seus documentos originais e atualizados.
2. Policiais civis de cartório (escrivães):
a) somente registrar ocorrências (BO) na presença do policial civil delegado, pois é ele que deve tipificar o delito;
b) nas tomadas de declarações, depoimentos e interrogatórios, inclusive nos flagrantes, com a presença do policial civil delegado, que deve fazer todas as perguntas. O papel do escrivão deverá ser tão somente ‘escrever’, digitar. Não formule perguntas.
EXIJAM, NO MÍNIMO, 60% DO SALÁRIO DE UM POLICIAL CIVIL QUE OCUPA O CARGO PÚBLICO EFETIVO DE DELEGADO.
NÃO PERMITAM QUE HAJA ACORDO SALARIAL EM SEPARADO NA POLÍCIA CIVIL.
TODOS SÃO POLICIAIS CIVIS.
ANTÔNIO MORAES, policial civil (escrivão) e presidente do SINPOL SERGIPE.
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Ué…se é EXCLUDENTE DE ILICITUDE, quer dizer que não há crime. Se não há crime, não há que se falar em prisão em flagrante. Se um Delegado de Polícia não puder nem interpretar se houve ou não a excludente, para que existe essa carreira então?
Só cito um exemplo: Dois ladrões invadem a casa de um cidadão. Prendem toda a família. O dono da casa, ao perceber que sua filha seria estuprada, reage, conseguindo matar um, e o outro diante desta reação foge. O dono da casa chama e aguarda a polícia, explica a situação (que já é bastante clara), vai até a Delegacia, e chegando lá, É PRESO EM FLAGRANTE????????????????????????????????????????????????
Isso só pode ser brincadeira de mal gosto…
E outra, esse fulano aí, em vez de lutar por melhores condições de trabalho para a polícia, fica CHOVENDO NO MOLHADO, propondo projetos que não mudarão em nada a atuação da polícia.
Pelo tipo de proposta dá mesmo pra perceber que ele ESTUDOU MUITO e TRABALHOU BASTANTE em plantões.
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legítima defesa,exerccio normal de um direito,cumprimernto de um dever no estrito limite da lei não são situações difíceis de resolver quando o fato em si é claro,permitindo ao interprete
uma análise serena e sem maiores dúvidas. O problema surge quando a fronteira do entendimento e de consequente decisão gerar possibilicades de interpretações. Nesse caso,
se o delegado for infeliz na interpretação e na decisão.Coitado. Eta cargo difícil. Eta cargo invejado,alvejado e mal pago.
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