A verdade é que o defensor público não é e nunca foi advogado. Não se trata de exercer a advocacia, mas de defensorar[1].

Ora, se é certo que a atividade desenvolvida pelo membro da Defensoria Pública é semelhante àquela desenvolvida na advocacia privada em muitos pontos, não menos exato é que também se assemelha ao exercício da advocacia a atividade postulante desenvolvida pelo membro do Ministério Público. Se muitas são as semelhanças na atividade postulatória, outras tantas são as distinções que decorrem dos mandados constitucionais de defensores públicos e presentantes do parquet, principalmente a indeclinabilidade de atuação e de que seus membros não se vinculam aos processos nos quais oficiam, podendo ser substituídos uns pelos outros[2].

Nesse sentido, necessário fazer uma breve digressão e perceber qual a matriz histórica do modelo de assistência jurídica gratuita hoje adotado no Brasil.

No momento dos debates da Assembleia Nacional Constituinte[3], o modelo estatal adotado era o salaried staff, impulsionado pela Constituição de 1934, embora dividisse espaço no ordenamento jurídico com os modelos pro bono e judicare. O próprio salaried staff se apresentava em quatro modalidades distintas: (i) a que se dava na seara das procuradorias dos estados federados, que cuidavam dos interesses administrativos, tributários e fazendários do ente público, essencialmente advogados; (ii) no âmbito das secretarias de Justiça, com a criação de órgão voltado para a assistência judiciária realizada por advogados concursados ou contratados; (iii) no âmbito da União, especificamente na Justiça Militar, os chamados advogados de ofício, cujo provimento se dava através de concurso público entre os diplomados em Direito, que tenham mais de dois anos de prática forense; (iv) na esfera da Defensoria Pública, como instituição e carreira oriundas do Ministério Público, especializada na função de assistência jurídica, através dos defensores públicos.

O modelo adotado na Constituição de 1988 foi, em meio a inúmeras propostas diferentes e após muitos debates na Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério Público, que fazia parte da Comissão da Organização dos Poderes e Sistema de Governo, sem sombra de dúvidas e em sua inteireza, o da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, ou seja, de uma carreira oriunda do Ministério Público e com este completamente identificada em prerrogativas e vedações, já expressamente autônoma em diversos aspectos[4], cuja natureza não se identifica plenamente com a nobre carreira dos advogados privados — não mais do que se identifica com a do próprio Ministério Público[5].

Perceba-se que a Constituição Federal, ao pensar nas instituições protagonistas do sistema de Justiça, dentro do título “Organização dos Poderes”, as distribuiu segundo papéis distintos, cada um com suas funções e missões, embora se toquem e, em alguns casos especiais, possam ter áreas de atuação concorrentes[6], como círculos secantes, o que se deu para que não houvesse vácuos de promoção e defesa dos direitos e garantias dos cidadãos.

Assim, postos lado a lado, não há relação de gênero (advocacia) e espécies (advocacia privada, advocacia pública, Defensoria Pública). Cada carreira das instituições essenciais à função jurisdicional do Estado tem sua relevante missão, devendo se organizar e estruturar conforme suas peculiaridades, e, neste tocante, a Constituição foi extremamente clara, precisa e direta, determinando que cada uma das Procuraturas Constitucionais[7] se organizasse através de lei complementar própria, específica e não geral, como “formas de leis orgânicas de instituições a que se quer dar relevância constitucional”[8]: Ministério Público (artigo 128, parágrafo 5º); advocacia pública (artigo 131, caput — referência expressa à Advocacia-Geral da União, implicitamente aplicável às procuradorias dos estados e do Distrito Federal) e Defensoria Pública (artigo 134, parágrafo 1º).

O Constituinte originário determinou que a organização da Defensoria Pública se desse por meio de lei complementar, tendo em vista a elevada importância da missão institucional que lhe destinou, complementando “princípios básicos enunciados na Constituição”[9] nomeadamente a construção uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I), a redução das desigualdades sociais (artigo 3º, III) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, IV), propiciando o acesso à uma ordem jurídica justa (artigo 5º, XXXV)[10].

Ademais, como dito, a Defensoria Pública já nasceu autônoma, conforme se pode verificar não apenas na análise histórica e topológica, mas como decorrência intrínseca do status institucional[11] conferido pelo Constituinte originário, configurando um completo contrassenso se a Constituição, buscando dar uma maior importância e envergadura à procuratura dos necessitados, determinasse sua organização por meio de lei complementar, implementando órgão e agente públicos responsáveis pela assistência jurídica integral e gratuita e, na contramão, a subordinasse, via lei ordinária, aos ditames da Ordem dos Advogados do Brasil.

A função da Defensoria Pública — assim como do Ministério Público e da advocacia pública — se relaciona também com a fiscalização e o controle institucional do Estado[12] e da sociedade, tanto é que as pretensões individuais, coletivas ou difusas podem ser aduzidas contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público (União, estados, Distrito Federal, Territórios)[13]. O desiderato da Defensoria Pública é plenamente público, a instituição em si é plenamente estatal, inclusive com o pesado ônus de não se subordinar aos Poderes tradicionais e com eles conflitar, os seus membros — agentes políticos — exercem suas procuraturas em órgãos de Estado, presentando e não representando, suas instituições. É um completo descalabro submeter agentes políticos, titulares de funções e presentantes de órgãos públicos, ao regime de agentes privados no exercício de ministério privado, não obstante exercendo serviço público[14], que se relacionam com seus representados e na persecução dos interesses destes em razão de um mandado contratual.

São âmbitos semelhantes, mas distintos e paralelos, não poderiam ser misturadas as questões atinentes com a organização e atuação das procuraturas constitucionais públicas e a privada no mesmo diploma, ou, pior, o diploma de regência desta introduzir condições de exercício para os agentes políticos exercerem parcela do poder público que lhes é conferido diretamente pela Constituição.

Por outro lado, além do equívoco — inconstitucionalidade formal — em relação à espécie normativa, também encontramos outro vício, pois a lei complementar que organiza a Defensoria Pública da União e que cria normas gerais para as defensorias públicas estaduais e distrital, à época tinha por legitimado privativo para iniciar o processo legislativo apenas o presidente da República (hodiernamente em decorrência da EC 80/2014 também o defensor púbico-geral federal), o que não ocorrera com a a Lei 8.906/1995, cujo projeto nasceu das mãos do deputado federal Ulysses Guimarães.

De qualquer forma, analisando-se ainda materialmente a questão, os atos de postulação perante os órgãos jurisdicionais ou administrativos, e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas não estão exclusivamente submetidos às funções exercidas pelo advogado privado, sendo o exercício de tais funções é inerente às procuraturas constitucionais.

A Constituição Federal em seu artigo 133, ao tratar do advogado privado, não concedeu a estes a exclusividade para a postulação em juízo. Se é certo que o advogado é indispensável à administração da Justiça, não menos exato é que esta indispensabilidade se dá nos limites da lei, com bem revela a parte final do citado artigo 133, de forma que “não é absoluta a assistência do profissional da advocacia em juízo”[15], podendo a postulação se dar, inclusive, diretamente pela parte, como nos casos do Habeas Corpus, revisão criminal, juizados especiais cíveis e na Justiça do Trabalho.

Não poderia, portanto, a lei ordinária conceder essa exclusividade no exercício da profissão e submeter inclusive os agentes estatais à entidade de classe de profissionais liberais.

A subordinação dos defensores públicos ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, a um só tempo, a) macula a autonomia da Defensoria Pública frente à OAB; b) restringe o acesso à Justiça ao confundir a natureza do cargo público de defensor público com o do profissional liberal advogado; c) fragiliza a autonomia funcional do defensor público quando o submete a duplo controle disciplinar; d) transmuta a natureza do defensor público como agente político do Estado em profissional privado concursado; e) impõe ao defensor público sob regime estatutário, regime aplicável à profissão liberal; f) desnatura o sistema de garantias ao cidadão pensado a partir de uma matriz de divisão de missões constitucionais jurisdicionais aplicada às procuraturas independentes entre si; g) viola a iniciativa privativa do presidente da República de lei complementar para organização da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos estados, do Distrito Federal e dos Territórios; h) caracteriza vício formal quando à espécie normativa a ser utilizada; i) expande o campo de incidências das normas da advocacia privada para Defensoria Pública, invadindo matéria que não lhe é afeta.

Percebe-se, portanto, que o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 8.096/94 se trata de norma editada que contravém o conteúdo da Constituição[16], padecendo não apenas de inconstitucionalidade formal, mas e principalmente de incontornável inconstitucionalidade material, diante da incompatibilidade internormativa entre o EOAB e o conteúdo do artigo 5º, LXXIV e XXXV; artigo 33, parágrafo 3º; artigo 61, d; artigo 133; artigo 134, caput e parágrafo 1º; dentre outros.

A discussão em sede das ADIs 4626 e 5334 busca saber se o §1 do art. 3º da lei 8096/94, que inclui os membros da Defensoria Público dentre aqueles que estariam sujeitos às normas do Estatuto da OAB- EOAB, é formalmente inconstitucional ou se foi revogado já pela Emenda Constitucional 45/2004, ou se pela inclusão pela Lei Complementar nº 132/2009 do  citado §6 ao art. 4 da Lei Complementar 80/94[17].

A nosso ver, como já dito, de forma clara e inequívoca, o defensor público não exerce advocacia, não apenas fora das atribuições institucionais, por expressa vedação constitucional (artigo 134, parágrafo 1º, in fine), mas, e principalmente, não a exerce nas suas atribuições institucionais, também por explícito mandado constitucional (artigo 134, caput e parágrafos), e nunca exerceu, pois  o modelo adotado de assistência jurídica integral e gratuita pela Constituição Federal, ainda em sua feição originária, é o da Defensoria Pública, advinda das fileiras do Ministério Público, e não da advocacia, padecendo o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 8.096/94 não de inconstitucionalidade formal, mas verdadeiramente material.