|
Rodrigo Capitani ( * ) O porte de arma desmuniciada e de munição não é crime. E a razão é lógica: não há qualquer potencialidade lesiva em uma arma ou munição nessas condições. No julgamento do RHC 81057/SP (Informativo 349), cuja relatoria coube ao Min. Sepúlveda Pertence, no qual se discutiu a matéria, deliberou-se que porte de arma sem munição não apresenta potencialidade lesiva, motivo pelo qual não configura crime. Consta no voto, em parte destinada à análise dos princípios da lesividade e da potencialidade: “Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte de arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo.” “Estou – com os doutrinadores cujas premissas endossei – em que, nessa hipótese, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio da disponibilidade. Se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo. Ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal – isto é, como artefato idôneo a produzir disparo – e, por isso, não se realiza a figura típica. Entretanto, em recente decisão da Primeira Turma do STF (HC 81.057): “Para a configuração do crime de porte ilegal de arma de fogo não importa se a arma está municiada ou, ainda, se apresenta regular funcionamento”. Essa decisão, segue a senda do perigo abstrato, que ignora o Direito penal da ofensividade e levisidade. Consoante a decisão, a configuração da materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo é prescindível de exame pericial. Ora, isso é um verdadeiro retrocesso, pois a regra geral, quando se trata de arma de fogo, é a realização do exame pericial para provar a capacidade lesiva da arma. Aliás, o que a lei pune é exatamente essa idoneidade lesiva, que deve ser concreta. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes (Súmula do STF sobre porte de arma desmuniciada.http://www.oquintopoder.com.br/informativo/ed29_IV.php Acesso em 22.05.2009). “O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva). Esse risco só acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade,reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram é que surge a ofensividade típica. Nos chamados “crimes de posse” é fundamental constatar a idoneidade do objeto possuído. Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nem está dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punição autônoma.” Qual é o bem jurídico protegido no art. 14? Bens individuais (vida, integridade física etc.) e supra-individuais (incolumidade pública). Esse bem jurídico só pode ser afetado quando a conduta concreta o coloca em risco concreto. Arma desmuniciada, quebrada etc. não provoca risco concreto para ninguém. Por isso que não serve para a configuração do delito. Sabe-se que para a configuração do delito, indispensável perícia fidedigna na arma a fim de que se esclareça se objeto conta com potencialidade lesiva, dado essencial para a realização do tipo e para o sucesso da ação penal. Ademais, a criminalização de uma simples munição sem nenhuma arma de fogo é totalmente inadmissível, visto que não há qualquer perigo concreto no porte de uma munição. A decisão (HC 81.057 – STF) tornou o crime de porte de arma totalmente de perigo abstrato. Dessa forma, fere-se ferronhamente um dos mais basilares princípios norteadores do Direito Penal: o da ofensividade (nullum crime sine iniuria). Tal decisão, não merece prosperar, deve ser derrubada pelo antigo entendimento sobre o fato, visto que não se relaciona com o Direito penal da ofensividade e parte da presunção de que toda arma é potencialmente lesiva. Destarte, toda presunção, contra o réu, contraria a Constituição brasileira visto que ofende a dignidade humana. Não se pode olvidar que o Direito Penal é guiado pelo princípio da ofensividade do fato, segundo o qual não há crime sem ofensa a um bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). Além disso, os crimes de perigo abstrato prescindem da comprovação da existência da situação em que se colocou em perigo o bem jurídico protegido, havendo, neste sentido, uma presunção juris et de jure. Sendo assim, só poderá ser punida conduta que resulte danosa a um bem jurídico penalmente tutelado ou que represente um perigo provável de dano a este bem. Por todo o exposto, percebe-se a incompatibilidade com a ordem constitucional hoje adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro qualquer decisão que parta da presunção de que todas as armas são (por si sós) potencialmente ofensivas. Devemos perceber, não obstante, que a criminalização (perigo abstrato) não é a solução para os problemas da nossa sociedade. BIBLIOGRAFIA: Acórdão. Porte ilegal de arma sem munição. STF, RHC 81057-São Paulo, informativo do STF n. 385. Material da 1ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP – REDE LFG -IPAN. BITENCOURT, Cezar Roberto; MUÑOZ Conde, Francisco. Teoria geral do delito. São Paulo:Saraiva, 2000. BRUNO, Aníbal.Direitopenal.PG.4.ed.RiodeJaneiro:Forense,1984. GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo: voltou a ser crime de perigo abstrato?. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 30 mar. 2009. Material da 1ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP – REDE LFG – IPAN. GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no Direito Penal. São Paulo: RT, 2002. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, v.1. São Paulo: Saraiva, 1998. MIRABETE, Júlio Frabbrini Manual de Direito Penal, v.1. São Paulo: Atlas, 2000.
* Rodrigo Capitani. Advogado. Pós-graduado em Ciências Penais. Pós-graduado em Direito Público. Pós-graduando em Direito Previdenciário. E-mail: rodrigocapitani@yahoo.com.br |
FHC decide reconhecer oficialmente filho que teve há 18 anos com jornalista

Auditoria realizada pelo TCU (Tribunal de Contas da União) constatou que as empreiteiras responsáveis pelo Rodoanel optaram por usar 