Poder político

Delegado deveria ter mesmas prerrogativas de juiz por Luiz Flávio Gomes e Fábio Scliar
A preocupação com a ausência de autonomia da Polícia Judiciária é justificável em função da crescente importância que a investigação criminal vem assumindo em nossa ordem jurídica, seja por conta de uma necessária mudança de postura a seu respeito, para considerá-la como uma garantia do cidadão contra imputações levianas ou açodadas em juízo, seja pelo papel mais ativo que tem sido desempenhado nos últimos tempos pelos órgãos policiais.
Esta ausência enfraquece a Polícia Judiciária e a torna mais suscetível às injunções dos detentores do poder político, e considerando a natureza e a gravidade da atribuição que exerce, bem como os bens jurídicos sobre os quais recai a sua atuação, o efeito pode ser desastroso em um Estado Democrático de Direito.
Por outro lado, a leitura constitucional do tema indica que se a instituição Polícia Judiciária não tem autonomia orgânica, e dificilmente virá a tê-la, a função de Polícia Judiciária exercida pela autoridade policial na condução das investigações desfruta de autonomia como um imperativo decorrente de princípios constitucionais da maior envergadura. Esta atividade, entretanto não está protegida com garantias funcionais suficientes para que possa ser exercida com serenidade e isenção nos moldes em que o constituinte a confiou.
O reconhecimento da autonomia funcional do delegado de polícia na investigação, verdadeiro escudo protetor contra intervenções políticas no exercício das suas funções, passa por um processo de filtragem constitucional do instituto investigação preliminar, uma mudança da postura interpretativa atual que deve ser feita à luz da Constituição e não baseada nas normas infraconstitucionais ou entendimentos anteriores a Carta de 1988.
1 – Autonomia, discricionariedade e princípio da separação dos poderes:
Investigação é atividade de busca da verdade acerca de determinado fato, é esforço para conhecimento de determinada coisa que está oculta. Segundo o léxico HOUAISS, investigação é “o conjunto de atividades e diligências tomadas com o objetivo de esclarecer fatos ou situações de direito”[1].
A investigação criminal, portanto, é o conjunto de atividades e diligências tomadas com o objetivo de esclarecer fatos ou situações de direito relativos a supostos ilícitos criminais. Tal entendimento, com esta amplitude acaba por abarcar a própria instrução em juízo como uma espécie de investigação criminal, uma vez que é a busca da verdade processual[2] acerca de um ilícito. É neste sentido que se afirma que a persecução criminal é formada pela fase processual e pela fase pré- rocessual em que a investigação é a atividade cujo objetivo é o de verificar, sumariamente, através de um juízo de probabilidade, se há elementos mínimos a garantir que não seja leviana a instauração de processo criminal.
Assim, a investigação preliminar cumpre a “função de filtro processual contra acusações infundadas”[3] [4], embora a sua própria existência já “configure um atentado ao chamado status dignitatis do investigado”[5], e daí decorrem duas conclusões: a primeira é que a investigação prévia através do inquérito policial[6] é uma garantia constitucional do cidadão em face da intervenção do Estado na sua esfera privada[7], porque ela atua como salvaguarda do jus libertatis e do status dignitatis; a segunda é que a investigação prévia não é somente fase anterior do processo penal, porque mesmo quando não há processo a investigação terá cumprido um papel na ordem jurídica.
A natureza do inquérito policial, entretanto, é dada por expressiva parcela da doutrina em função do que ele representa para o processo criminal ou para o órgão da acusação. Desta forma, costuma ser apresentado como procedimento administrativo pré-processual, “instrução provisória, preparatória e informativa”[8]; “conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo”[9]; “É a inquisitio generalis destinada a ministrar elementos para que o titular da ação penal acuse o autor do crime”[10] e “procedimento de índole meramente administrativa, de caráter informativo, preparatório da ação penal”[11].
Acreditamos que ao conceituar um instituto, devemos fazê-lo à luz da Constituição.
A norma do artigo 144 da Carta Magna deixa claro que o conceito jurídico-constitucional de segurança pública é o conjunto de atividades desempenhadas pelos órgãos enumerados naquele dispositivo, entre eles, a Polícia Federal e as Polícias Civis. Tal entendimento se dá porque ao abrir um capítulo denominado “Da Segurança Pública”, e composto de apenas um artigo, o texto constitucional está estabelecendo o que seja esta atividade, e por isto segurança pública para a Constituição de 1988 é a atividade desempenhada pelos órgãos que ficaram enumerados no artigo 144 da Lei Maior.
Ressalte-se que ao elaborar o artigo 144 o constituinte de 1988 também estava definindo parcela do modelo constitucional da persecutio criminis no Estado brasileiro, fazendo atuar o princípio da separação de poderes destinando a fase da investigação criminal ao Poder Executivo, através das Polícias Civis e Federal.
Ora, a mais intensa atividade de intervenção estatal em um Estado Democrático de Direito se realiza justamente através da persecução criminal, que pode resultar na restrição do jus libertatis do indivíduo, e mesmo quando não chega a tanto já atuou em outros âmbitos da sua esfera de direitos individuais, como o direito à intimidade e à vida privada.
Por isso, é preciso que esta função seja exercida em conformidade com o princípio da separação dos poderes, cláusula pétrea que com o seu corolário sistema de freios e contra-pesos norteou o estabelecimento do Estado como o conhecemos hoje, tendo um elevado caráter democrático por se prestar a limitar e controlar o poder estatal que recai sobre os particulares, ao mesmo tempo em que é uma importante ferramenta organizacional na estrutura de qualquer país que o adote.
Por outro turno pode-se dizer que o sistema de freios e contrapesos, não é apenas uma técnica a serviço do princípio da separação de poderes, mas o próprio princípio da separação de poderes visto de outro ângulo, na medida em que a divisão das funções do poder estatal em função legislativa, função executiva e função judiciária, estabelece, originariamente, um sistema de controles e contenções recíprocos, com o objetivo de evitar o abuso do poder.
Assim, esta divisão originária do poder, até o mais inferior grau de controle entre os órgãos estatais, será decorrência da adoção do princípio da separação de poderes.
No ponto, cabe destacar que este sistema de controles e contenções recíprocas, pode ser dar de forma implícita, quando determinada atividade é compartilhada entre órgãos estatais, sistema no qual, cada um exercendo um estágio da atividade, evita o monopólio da atuação do outro sobre toda ela, prevenindo o abuso do poder. Este é o caso da persecução criminal, dividida entre Poder Executivo, que realiza a investigação criminal; Ministério Público, como dominus litis; Poder Judiciário, que aplica a lei penal e Poder Legislativo, que elabora as leis processuais e materiais referentes à persecução criminal.
O mesmo sistema pode se dar também de maneira explícita, sem que haja divisão da atividade de que se trata, mas estabelecendo o constituinte que determinado órgão fiscalizará o trabalho do outro. Esta forma se apresenta no controle externo realizado pelo Ministério Público sobre a atividade policial, previsto no artigo 129, VII da Carta Magna.
Sabemos que a persecução criminal, segundo Belling, citado por Frederico Marques, é “a atividade estatal de proteção penal”[12] e acontece em duas fases, uma preliminar, representada pela investigação criminal, e uma posterior, o processo criminal.
Quanto à última fase, não há dúvida em afirmar: trata-se de exercício da jurisdição, isto é, poder de dizer o direito em um determinado caso concreto, com reflexos evidentes na segurança pública.
Quanto à primeira, agora sabemos que trata de exercício de atividade de segurança pública, com reflexos também evidentes, embora eventuais, no exercício da jurisdição criminal.
Portanto, a investigação criminal se autonomiza diante do processo, cabendo dizer ainda que em grande parte dos casos existe inquérito policial sem a fase processual posterior, quando há arquivamento dos autos sem oferecimento de denúncia. Por isso, o inquérito policial embora possa ser um procedimento pré-processual, nem sempre tem esta natureza, e mesmo sendo, esta função não terá sido a única, o que confirma a autonomia do inquérito policial em relação ao processo criminal e, por conseguinte a autonomia da Polícia Judiciária em relação àquela condição de mera auxiliar do Poder Judiciário.
Outra decorrência do princípio da separação de poderes é a existência do poder discricionário do delegado de polícia na condução do inquérito. A discricionariedade, que é “a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”[13], tem uma importante função política, que é a reserva de campo de atuação à Administração pelo legislador, sendo um princípio densificador da separação de poderes.
A existência de atos administrativos discricionários, portanto se deve menos à impossibilidade de o legislador regular todas as situações com as quais a Administração tem de lidar, comumente citada pela doutrina como um dos motivos da discricionariedade, do que com a necessidade de preservar-se um espaço de mobilidade para que a Administração aja segundo o que achar mais oportuno e conveniente. Desta forma, ainda que a lei pudesse descer ao detalhe, não deveria fazê-lo.
Ora, se hipoteticamente o legislador pudesse regular todos os aspectos da atividade da Administração, esta ficaria completamente vinculada à vontade do Poder Legislativo, e, por isso sem qualquer margem para aplicar as suas próprias diretrizes, com grave violação do princípio da separação de poderes, já que a Administração estaria coarctada na sua atividade.
Por outro lado a discricionariedade é um imperativo do princípio da eficiência, que tem sede constitucional no artigo 37 da Lei Maior, uma vez que em cada caso concreto que se apresenta, para que seja solucionado da melhor forma possível, devem ser levados em consideração os seus aspectos peculiares, que exigem uma atuação estatal também peculiar.
Além disso, a atividade investigativa tem como pressuposto a escolha da estratégia da investigação por quem a conduz, cuja decorrência é a escolha dos meios, formas, fins e oportunidades adequadas de desencadear as diligências investigativas ou deixar de realizá-las.
Este poder é reconhecido à unanimidade pela doutrina do direito processual penal, o que demonstra que é um imperativo lógico na condução da investigação. Segundo Frederico Marques, a Polícia tem “atribuições discricionárias, visto que sua ação vária e multiforme, não pode ser prefixada em fórmulas rígidas e rigorosas”[14] e Mirabete afirma que “As atribuições concedidas à Polícia no inquérito policial são de caráter discricionário, ou seja, elas tem a faculdade de operar ou deixar de operar, dentro, porém, de um campo cujos limites são fixados estritamente pelo direito”[15] [16]
Evidentemente a discricionariedade não é um poder ilimitado. O poder discricionário guarda inteira observância às normas legais, assim, onde houver previsão legal de forma ou qualquer outro elemento do ato administrativo a ser praticado, a autoridade policial deve cingir-se ao seu cumprimento. Como se costuma dizer, discricionariedade não é arbitrariedade.
O poder discricionário está limitado também pela necessidade de motivação dos atos administrativos, decorrência do princípio do devido processo legal, que norteia o nosso ordenamento jurídico, e garantia política de controle dos atos estatais, na medida em que, apenas através da fundamentação é possível entender os motivos do ato para resolver sobre a sua eventual impugnação.
Nesta mesma linha, mas manifestando-se especificamente acerca da investigação criminal, é a lição de Fausi Hassan Choukr: “Na investigação criminal, a motivação, além de servir como fonte controladora a nível interno, apresenta no aspecto de controle externo seu relevo de maior importância”[17].
A motivação não é incompatível com a atividade investigativa, devendo o delegado de polícia expor os pressupostos de fato e de direito que orientam as suas decisões na escolha das diligências, e muito mais por ocasião de decisões que importam na mudança de status do investigado nos autos do inquérito policial, como no indiciamento.
A autoridade policial, munida do poder discricionário na condução da investigação, só deve satisfações à lei. Não obstante a Polícia Judiciária seja órgão da Administração, sujeita ao princípio da hierarquia, esta não interfere no âmbito do inquérito criminal. Aqui, o delegado de policia age com ampla liberdade em função da natureza da atividade que realiza.
A condição de autoridade que reveste o cargo de delegado, faz com que aja com completa independência na condução da investigação policial, desautorizando qualquer determinação que seja contrária à sua convicção. Desta forma, não pode o chefe da Delegacia determinar que o delegado instaure inquérito policial, indicie, prenda ou execute determinada diligência se com estas decisões a autoridade não concordar.
Em parecer elucidativo sobre o conceito de autoridade policial no nosso ordenamento, Hélio Tornaghi, após concluir que apenas o delegado de polícia é autoridade policial, elencou, escudado em doutrina alemã, as seguintes características da autoridade: “a) é órgão do Estado; b) exerce o poder público; c) age motu próprio; d) guia-se por sua prudência, dentro dos limites da lei; e) pode ordenar e traçar normas; f) em sua atividade não visa apenas os meios, mas aos próprios fins do Estado”[18].
Como se vê, surge cristalina a conclusão de que o poder hierárquico da Administração não se aplica na condução do inquérito, estando o agente responsável pela ingerência indevida sujeito às penalidades administrativas, criminais e cíveis pertinentes.
O mesmo raciocínio se aplica ao Ministério Público que no decorrer da investigação fica jungido a executar apenas o controle externo determinado pelo constituinte.
2 – Princípio da isonomia
Mas com relação à autonomia da Polícia Judiciária frente ao parquet há outro motivo ainda mais poderoso: o princípio da isonomia.
Decorrência da filtragem constitucional do processo penal é a aplicação in totun do princípio da igualdade em todas as sua fases. Assim, o processo penal válido, consentâneo com a Constituição, é aquele que está pautado pela aplicação do princípio da isonomia, fornecendo ao órgão da acusação e à defesa as mesmas chances de produzir provas.
Este é o Devido Processo Penal.
Cláusula, de elevado teor democrático e universal, que ganhou impulso sob o signo das idéias do cristianismo tendo sido utilizada como salvaguarda contra as arbitrariedades do absolutismo[19], a isonomia tem a prerrogativa decorrente de seu caráter de generalidade de ser uma espécie de princípio que informa todos os outros, sendo possível afirmar que até mesmo os princípios do contraditório e da ampla defesa só existem efetivamente se aplicados dentro de um contexto delineado pelo princípio da igualdade, afinal, de que vale a oportunidade de ter “ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los” se a acusação está muito melhor aparelhada para produzi- los e a defesa não possui o instrumental adequado para contrariar a imputação?
A doutrina[20] [21] distingue a igualdade em dois aspectos: igualdade formal (igualdade perante a lei) e igualdade material (igualdade na lei). O primeiro sentido é o que se contenta com que as pessoas recebam o mesmo tratamento estatal, desconsideradas as suas diferenças, isto é, todos seriam iguais perante a lei, que não discrimina, não distingue uns em relação a outros, ao passo em que a igualdade material é a que determina que o Estado deve considerar as diferenças entre as pessoas e procurar minorá-las, isto é, uma vez diante da lei, esta tem de considerar as diferenças existentes para realizar a isonomia.
Revista Consultor Jurídico, 28 de outubro de 2008
Sobre os autores: Luiz Flávio Gomes: é mestre em direito penal pela Faculdade de Direito da USP, professor doutor em direito penal pela Universidade Complutense de Madri (Espanha) e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG.
Fábio Scliar: é delegado da Polícia Federal, mestre em Direito, Estado e Justiça e professor de Direito Constitucional