Por favor, publique com URGÊNCIA no FLIT:

21/07/2015
Concedida em parte a Segurança
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido proposto pela Associação dos Escrivães de Polícia do Estado de São Paulo – AEPESP, representada pelo seu Presidente, Horácio Garcia de Oliveira contra ato do Diretor da Divisão de Administração Pessoal – DAP e Diretor Presidente da São Paulo Previdência – SPPREV, com fundamento no artigo 269, I do Código de Processo Civil, a fim de CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA para que os policiais civis associados da impetrante se aposentem com 30 anos de contribuição e 20 anos de exercício em cargo de natureza policial e 25 anos de contribuição e 15 anos de exercício em cargo de natureza policial, se, respectivamente, homem e mulher, nos termos do artigo 1º, II da Lei Complementar nº 51/1985 (redação dada pela Lei Complementar nº 144/14), com direito à integralidade e à paridade, sendo que, neste último caso, desde que tenham preenchido, até 31 de dezembro de 2003 (data de publicação da EC nº 41/03), todos os requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria, com base nos critérios da legislação então vigente. Custas pelos impetrados. Isento de honorários. P.R.I.C.

Obs: O Juiz equivocou-se ao exigir cumprimento da EC 41/2003, o correto é a concessão da PARIDADE para todos os policiais civis que tomaram posse antes de tal EC 41 !

A AEPESP deverá que ENTRAR COM RECURSO !

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INTERPRETAÇÃO MANSA E PACIFICADA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SP 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2015.0000229714

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1048495-11.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CLAUDINEI ANSELMO NUNES DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente) e MOREIRA DE CARVALHO.

São Paulo, 8 de abril de 2015

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto n. 10189

Processo n. 1048495-11.2014.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Natureza: Servidor Público – Aposentadoria

Apelante: Claudinei Anselmo Nunes da Silva

Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo

RELATOR JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU JOSÉ MARIA CÂMARA

JUNIOR

MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

APOSENTADORIA ESPECIAL. PARIDADE E INTEGRALIDADE DE PROVENTOS. Cômputo de período superior a 30 (trinta) anos de contribuição, somando 20 (vinte) no exercício de atividade estritamente policial. Atendimento dos pressupostos da impetração. Certeza jurídica e certeza material. Reconhecimento do direito à aposentadoria especial, em favor de investigador de polícia civil que ingressou na carreira antes da vigência da EC 41/ 2003. Inexigibilidade de idade mínima. Inteligência da LC Federal 51/1985 da LC Estadual nº. 1.062/2008. Precedentes.

INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS E PARIDADE. Tratamento transitório dos benefícios previdenciários dos servidores. Prevalência da integralidade e paridade dos proventos. Ingresso no serviço público antes da Emenda Constitucional n.º 41/03. Inaplicabilidade da Lei Federal n.º 10.887/04, que somente se aplica àqueles que se aposentarem na forma do artigo 2º da Emenda Constitucional n.º 41/03. Apelante pretende a aposentadoria na forma do artigo 6º da EC n.º 41/03. Reforma da sentença. Concessão da segurança.

RECURSO PROVIDO.

CLAUDINEI ANSELMO NUNES DA SILVA, inconformado com a

respeitável sentença de fls. 82/85, que denegou a segurança, interpôs recurso de

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apelação alegando, em síntese, (i) o direito ao recebimento do benefício, com proventos integrais e paridade com servidores da ativa; (ii) a aplicabilidade da Lei Federal n. 51/85.

A Fazenda do Estado de São Paulo ofereceu contrarrazões (fls. 122/154), acenando pela ilegitimidade passiva da SPPREV e o recurso foi regularmente processado.

É o relatório.

Rejeito a objeção processual atinente a ilegitimidade passiva “ad causam”.

O “mandamus” foi ajuizado buscando o direito a aposentadoria especial.

Nesse contexto, a SPPREV como gestora das contribuições previdenciárias e entidade responsável pelo pagamento dos proventos dos servidores inativos tem pertinência subjetiva em relação ao objeto litigioso, devendo se submeter ao polo passivo da relação processual.

Pouco importa se a SPPREV não contribuiu para a prática do ato administrativo impugnado. Como autarquia responsável pela concessão e indeferimento das aposentadorias, deve responder por todos os atos anteriormente praticados e por aqueles que por ventura tenham relação com sua competência.

Ultrapassada a objeção processual, passo a analisar o substrato da demanda.

O impetrante manejou o “mandamus” aduzindo possuir direito líquido e certo à aposentadoria especial, com os benefícios da paridade e integralidade de proventos, pois teria preenchido os requisitos exigidos pela Lei Complementar Federal n.º 51/85 e art. 40, § 4º, da Constituição Federal.

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Nesse contexto, interessa saber se efetivamente o

impetrante reúne os pressupostos para a impetração do mandado de segurança.

Cássio Scarpinella Bueno preleciona:

“Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental.

(…)

Essa interpretação da expressão ‘ direito líquido e certo’ relaciona-se intimamente ao procedimento célere, ágil, expedito e especial do mandado de segurança, em que, por inspiração direta do ‘habeas corpus’, não é admitida qualquer dilação probatória. É dizer: o impetrante deverá demonstrar, já com a petição inicial, no que consiste a ilegalidade ou a abusividade que pretende ver expungida do ordenamento jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência no decorrer do procedimento”(Mandado de segurança, 4ª edição, Editora Saraiva, 2008, p. 15).

Na verdade, o direito líquido e certo se resolve com a

exata identificação dos pressupostos da certeza material e da certeza jurídica.

Aquela envolve o suporte fático indubitável, demonstrado de plano, enquanto

esta diz respeito ao apoio em norma legal ou nas garantias constitucionais (Milton

Flaks, Mandado de Segurança Pressupostos da Impetração, ed. Forense, pág. 34,

1980) .

O pressuposto relativo à certeza material resulta de fato

certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1477, 27/140,

147/386) , por intermédio de documento inequívoco (RTJ 83/130, 85/355, RSTJ

27/169, 55/325, 129/72) e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329) .

Inicialmente, cumpre trazer à colação o dispositivo

constitucional que autoriza a edição de lei complementar para a concessão de

aposentadoria especial:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos

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pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência;

II – que exerçam atividades de risco;

III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

No âmbito da legislação concorrente, atribuída pelo art.

24, XII, da Carta Magna, a Lei Complementar Federal n. 51, de 20 de dezembro

de 1985, estabelece normas gerais sobre a aposentadoria do funcionário policial:

“Art. 1º – O funcionário policial será aposentado:

I – voluntariamente, com proveitos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial;

II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65 anos (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados”.

A propósito, no julgamento da Ação Direta de

Inconstitucionalidade n. 3.817/DF, ficou decidido que a LC n. 51/1985 esteve

recepcionada pela Constituição Federal de 1988:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI DISTRITAL N. 3.556/2005. SERVIDORES DAS CARREIRAS POLICIAIS CIVIS CEDIDOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL: TEMPO DE SERVIÇO CONSIDERADO PELA NORMA QUESTIONADA COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLICIAL. AMPLIAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS ESTABELECIDO NO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51, DE 20.12.1985. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Inexistência de afronta ao art. art.40, § 4º, da Constituição da República, por restringir-se a exigência constitucional de lei complementar à matéria relativa à aposentadoria especial do servidor público, o que não foi tratado no dispositivo impugnado. 2. Inconstitucionalidade formal por desobediência ao art. 21, inc. XIV, da Constituição da República que outorga competência privativa à União legislar sobre regime jurídico de policiais civis do Distrito Federal. 3. O art. 1º da Lei Complementar Federal n. 51/1985 que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. A combinação desse

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dispositivo com o art. 3º da Lei Distrital n. 3.556/2005 autoriza a contagem do período de vinte anos previsto na Lei Complementar n. 51/1985 sem que o servidor público tenha, necessariamente, exercido atividades de natureza estritamente policial, expondo sua integridade física a risco, pressuposto para o reconhecimento da aposentadoria especial do art. 40, § 4º, da Constituição da República: inconstitucionalidade configurada. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (ADI 3817, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j13/11/2008).

Assim, no exercício da competência suplementar para

legislar a respeito de previdência social, o Estado de São Paulo editou a Lei

Complementar n. 1.062/08, que estabelece:

“Artigo 3º – Aos policiais que ingressaram na carreira policial civil antes da vigência da Emenda Constitucional n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, sujeitando-se apenas à comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do efetivo exercício em atividade estritamente policial, previstos nos incisos II e III do artigo 2º desta lei complementar.

Artigo 2º – Os policiais civis do Estado de São Paulo serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

(…)

II – trinta anos de contribuição previdenciária;

III – vinte anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial”.

Assim, observo que o juízo “a quo” apenas deu

classificação jurídica equivocada ao fato descrito pelo impetrante. A aplicação da

Lei Estadual n. 1.062/2008 não interfere na aplicação harmônica da norma geral

(Lei Complementar Federal n. 51/85).

Sobeja analisar se o impetrante comprovou os requisitos

de acordo com ambas as legislações.

Considerando que o impetrante iniciou o exercício da

atividade policial em 19 de maio de 1986 (cf. fls. 27), dispensa-se a comprovação

da idade mínima (cf. Emenda Constitucional n. 41/03).

No presente caso, o apelante comprovou possuir 30 anos, 1

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mês e 6 dias de contribuição, computando mais de 20 anos de trabalho

estritamente policial (cf. fls. 28).

Comprovado o preenchimento dos requisitos legais, o

impetrante possui direito líquido e certo para o benefício da aposentadoria

especial.

Destaco orientação da jurisprudência deste Tribunal de

Justiça:

“Apelação Cível. Mandado de Segurança. Policial Civil em exercício. Aposentadoria especial. Pretensão de ver reconhecido seu direito a inatividade, com paridade e integralidade dos proventos, nos termos da Lei Complementar n.º 51/85. Liminar e ordem denegadas na origem. Admissibilidade da pretensão. Aplicação ao caso sub judice do art. 3º da Lei Complementar Estadual n.º 1.062/2008. Lei estadual que dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos policiais civis do Estado de São Paulo. Exigência, na espécie, tão somente de comprovação de 30 (trinta) anos de contribuição e 20 (vinte) anos de efetivo exercício de atividade estritamente policial. Entendimento firmado pelo STF em julgado ao qual foi atribuída repercussão geral (STF, TP, ADI 3.817, Rel. Carmen Lúcia, j. 13.11.2008). Preenchimento das condições para a aposentadoria. Sentença reformada. Recurso provido” (Apelação n. 0017454-14.2012.8.26.0053, 4ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Rui Stoco, j. 18.03.2013).

“MANDADO DE SEGURANÇA POLICIAL CIVIL APOSENTADORIA ESPECIAL ADMISSIBILIDADE R. sentença que julgou improcedente a ação e denegou a segurança, nos termos das EC 20/98 e 41/03. Decisão reformada. Aplicação da LCE n.º 1.062/08 e da LC n.º 51/85. Exigência tão somente de comprovação de 30 anos de contribuição e 20 anos de efetivo exercício estritamente policial. Escrivão de Polícia que ingressou na carreira policial civil antes da vigência da EC 41/03. Segurança concedida. Apelo provido” (Apelação n. 0000117-12.2012.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Ponte Neto, j. 13.03.2013).

De outra banda, também é possível reconhecer o direito a

integralidade dos proventos e a paridade.

Como se sabe, aos servidores públicos que ingressaram no

serviço público após a Emenda Constitucional n. 41, publicada em 31.12.2003,

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não mais é assegurada a integralidade de proventos, tampouco é garantida a

paridade com os integrantes da ativa. O art. 40, § 8º, da Constituição Federal

assegura a atualização dos valores recebidos, na forma da lei (é o que se percebe

da leitura da própria Constituição Federal).

Por outro lado, as Emendas Constitucionais que trataram

do tema (aposentadoria do servidor público), quais sejam, a Emenda

Constitucional n. 47/05, a Emenda Constitucional n. 41/03 e a Emenda

Constitucional n. 20/98, resguardaram os direitos adquiridos daqueles servidores

já aposentados ou que possuíam os requisitos para tanto, e asseguraram justas

expectativas de direito daqueles que, embora ainda não tivessem cumprido os

requisitos para a aposentadoria, houvesse ingressado no serviço público quando

da mutação constitucional. O mesmo se aplica aos pensionistas, notadamente nos

casos em que o benefício foi constituído anteriormente à aludida Emenda n.

41/03.

Relevante destacar o texto que não foi incorporado à

Constituição (normas extravagantes):

“E.C. 41. de 19 de dezembro de 2003.

Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor nocargo efetivo em que se der a aposentadoria , na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 daConstituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições: (g.n.)

(…)

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela união, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a

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remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”.

E.C. 47. de 5 de julho de 2005.

“Art. 2º. Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41. de 2003. o disposto no art. 7o da mesma Emenda.

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6ºda Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições: I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41. de 2003. observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

(…)

Art. 6º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda constitucional nº 41. de 2003”.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro enfrenta o tema e

preleciona:

“Na Emenda Constitucional nº 41/03, em seu artigo 3º, são garantidos todos os direitos adquiridos até a data de sua publicação, com base nos critérios da legislação então vigente, no que diz respeito à aposentadoria e à pensão. É de difícil compreensão o § 2º desse artigo, quando diz que os proventos, sejam integrais ou proporcionais, e a pensão serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos “ou nas condições da legislação vigente”. Em se tratando de direito adquirido, os

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proventos e a pensão têm que ser calculados com respeito aos benefícios já incorporados ao patrimônio do servidor à época em que completou os respectivos requisitos. sem prejuízo de outros adquiridos posteriormente. Não há como separar o direito à aposentadoria integral ou proporcional”) e à pensão do beneficio pecuniário correspondente. Ainda que se altere a legislação, a integralidade ou a proporcionalidade, conforme o caso, têm que ser respeitadas. Em consequência, a frase final do dispositivo, ao fazer referência às”condições da legislação vigente”, tem que ser entendida no sentido de que outras vantagens podem ser acrescidas àquelas a que já fazia jus o servidor na data de publicação da Emenda. Também tem que ser respeitada a paridade dos proventos e da pensão com os vencimentos e demais vantagens concedidos aos servidores em atividade, seja para os benefícios já concedidos na data da Emenda Constitucional n”41/03. seja para os que já completaram os requisitos para obtenção da aposentadoria ou da pensão, nos termos do artigo 3º. A Emenda Constitucional nº 47/05 estende o mesmo beneficio aos que ingressaram no serviço público até 16-12-98 (data da entrada em vigor da Emenda n.º20/98) e que tenham cumprido os requisitos previstos no artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41/03 ou no artigo 3“da Emenda constitucional n”47/05 (…)” (Direito Administrativo, 2008, p. 541) .

Portanto, o patamar financeiro das aposentadorias e

pensões está assegurado aos que foram investidos até a data da Emenda

Constitucional n. 41/03, e que se aposentem segundo os requisitos por ela

elencados.

Da análise da documentação encartada, verifica-se que o

impetrante, ora apelante, demonstrou cabalmente fazer jus à integralidade e

paridade de vencimentos, porquanto ingressou no serviço público antes da

Emenda Constitucional 41/03.

Nesse cenário, a Lei Federal n. 10.887/04 é inaplicável ao

caso concreto, notadamente porque somente se aplica àqueles que se

aposentarem na forma do artigo 2º da Emenda Constitucional n. 41/03. Ao que se

percebe, o apelante pretende a aposentadoria na forma do artigo 6º da EC 41/03.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para o fim de

julgar procedente o pedido mediato e conceder a segurança.

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