Autoridade policial em face das excludentes de ilicitude
17/08/2009
A análise das excludentes de ilicitude pela autoridade policial no caso de uma prisão em flagrante delito sempre foi um tema tortuoso em nosso direito processual penal. A divergência que mais ocorre é: pode a autoridade policial analisar uma excludente de ilicitude e não lavrar um auto de prisão em flagrante delito?
Antes de responder a essa pergunta é necessário saber quem é autoridade policial. Autoridade policial é o delegado de polícia de carreira, isto é, aquele que foi aprovado em um concurso público de provas e título. Não são autoridades policiais os oficiais da polícia militar, pois estes, como todos os outros membros dessa corporação, são a “longa manus” do delegado de polícia[1].
A Constituição Federal, em seu artigo 144, parágrafo 4°, dispõe que as polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incubem as funções de polícia judiciária e apuração das infrações penais, ressalvado as competências exclusivas da União e os crimes militares.
No tocante às excludentes de ilicitude, estas vêm previstas no artigo 23 do Código Penal, sendo elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.
Mister se faz ressaltar que, ao ser apresentada uma ocorrência ao delegado de polícia este somente deve lavrar o auto de prisão em flagrante delito quando ocorrer um crime.
Crime, para a visão tripartida finalista, é fato típico, antijurídico e culpável[2]. Portanto, para que haja um crime é necessário estar presentes todos esses elementos.
Há quem entenda que o delegado de polícia exerça apenas um juízo de tipicidade o que , em nosso entendimento, é totalmente equivocado. Ora, se isso fosse verdadeiro, a imputabilidade que está na culpabilidade não seria apreciada pelo delegado de polícia e, neste caso, seria possível, a título de exemplo, a prisão em flagrante dos menores de dezoito anos.
É preciso ter em mente que a carreira de delegado de polícia é formada por bacharéis em direito e, por serem membros de uma carreira jurídica, têm o dever de aplicar a lei ao caso concreto até para a garantia da ordem pública e jurídica.
No tocante ao questionamento supra acerca da autoridade policial ter poder para não lavrar o auto de prisão em flagrante delito no caso de estar presente uma causa excludente de ilicitude, a resposta é afirmativa.
A autoridade policial não só não pode, como não deve lavrar auto de prisão em flagrante delito quando presente uma excludente de ilicitude, isto porque não haverá crime e, como já dito, não se pode lavrar auto de prisão em flagrante delito quando este não ocorrer.
Quando for apresentada uma ocorrência à autoridade policial e esta tiver a convicção de que a pessoa agiu sob o manto de uma excludente de ilicitude, deve o delegado de polícia lavrar um boletim de ocorrência demonstrando de forma detalhada os motivos que o levaram a tal convencimento.
Não deve sequer iniciar o auto de prisão em flagrante delito para, em seguida, utilizar-se do parágrafo 1, do artigo 304, do Código de Processo Penal, quando o objetivo é não prender o indivíduo, visto que o delegado de polícia, desde a apresentação da ocorrência, já tem a certeza da existência da exclusão da ilicitude.
O artigo retro citado somente deve ser utilizado pelo delegado de polícia quando, durante a elaboração do auto de prisão em flagrante delito, alterar sua convicção jurídica e decidir pela soltura do indivíduo, instaurando, assim, o pertinente inquérito policial.
É dever (e não faculdade) do delegado de polícia ter tal atitude, isto porque é nas delegacias de polícia que os fatos da vida são apresentados, cabendo à autoridade policial a primeira análise jurídica sobre o fato ocorrido, pois muitas vezes condutas abarcadas pelas excludentes de ilicitude ocorrem nas madrugadas e finais de semana, não sendo possível, de maneira imediata, acionar um juiz de direito para analisar a conduta do agente.
Assim, opiniões divergentes do que foi colocado no presente artigo recaem na obrigação do delegado de polícia, apenas a título de exemplo, em prender todos os policiais, sejam civis ou militares, quando estes, no exercício da função policial, eventualmente vierem a matar em legítima defesa um criminoso. Frise-se que o policial, quando confronta um criminoso, age em legítima defesa e não em estrito cumprimento do dever legal[3].
Por fim, é importante ressaltar que o cidadão tem o direito constitucional fundamental de, quando estiver acobertado por uma excludente de ilicitude, não ser preso em flagrante delito, tampouco recolhido ao cárcere, visto que para um indivíduo de bem, esperar que somente o juiz possa-lhe conferir a liberdade, quando na verdade agiu licitamente, seria um desrespeito à sua liberdade, à sua dignidade e a todas as suas garantias constitucionais.
[1] NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. Comentários ao Código de Processo Penal. São Paulo: Edipro, 2002. v.1.
[2] PIERANGELI, José Henrique e ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo: RT, 1997.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: RT, 2008
Flit Paralisante 
Mencione-se que a Autoridade Policial ainda deverá realizar juízo de dupla tipicidade: constatar se a conduta do autor se subsume em alguma norma de Direito Penal Material e se há enquadramento nas situações de flagrância, conforme dispõe o CPP em seu artigo 302 e 303.
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Vistos. Defiro à impetrante a assistência judiciária gratuita. Anote-se. “No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque — disse o relator — ‘a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição’. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual” (STF, HC 98.212/RJ, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, v.u., j. 3.11.09, DJe 18.2.10). E, de fato, no mencionado RE 482.006/MG, o Pleno do Excelso Pretório assim deixou assentado: “ART. 2º DA LEI ESTADUAL 2.364/61 DO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE DEU NOVA REDAÇÃO À LEI ESTADUAL 869/52, AUTORIZANDO A REDUÇÃO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS PROCESSADOS CRIMINALMENTE. DISPOSITIVO NÃO-RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. I – A redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente colide com o disposto nos arts. 5º, LVII, e 37, XV, da Constituição, que abrigam, respectivamente, os princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos. II – Norma estadual não-recepcionada pela atual Carta Magna, sendo irrelevante a previsão que nela se contém de devolução dos valores descontados em caso de absolvição. III – Impossibilidade de pronunciamento desta Corte sobre a retenção da Gratificação de Estímulo à Produção Individual – GEPI, cuja natureza não foi discutida pelo tribunal a quo, visto implicar vedado exame de normas infraconstitucionais em sede de RE. IV – Recurso extraordinário conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido” (v.u., j. 7.11.07, DJe 13.12.07). No Estado de São Paulo, desde a vigência da Lei Complementar Estadual n. 1.012/07, a prisão do servidor público importa não só redução, mas cessação do pagamento de seus vencimentos (art. 70, caput, da Lei Estadual n. 10.261/68, na redação dada pelo art. 6º daquela lei complementar). É o que se fez à impetrante, presa em 5 de dezembro de 2009 (fls. 24 a 27). Curvo-me à posição adotada pela Excelsa Corte para, reformulando meu posicionamento já anteriormente manifestado em sentido inverso, reconhecer a presença do fumus boni iuris e também do próprio perigo da demora, dado o caráter alimentar dos vencimentos em questão. Obviamente, não se há restabelecer pagamento de verba que tem por premissa o exercício da função: adicional de insalubridade, auxílio-transporte e ajuda de custo alimentar. Sobre o ALE, porque reputo tal vantagem mero aumento geral de vencimentos (TJSP, Ap. 760.348.5/9-00, 12ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Edson Ferreira, v.u., j. 7.5.08; TJSP, Ap. 752.892-5/7-00, 12ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Venício Salles, v.u., j. 20.8.08; e TJSP, Ap. 330.394.5/7, 3ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Gama Pellegrini, v.u., j. 27.5.08) tanto quanto o era o AOL (TJSP, Ap. 697.760.5/5-00, 8ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, v.u., j. 16.1.08; TJSP, Ap. 741.175-5/0-00, 7ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Guerrieri Rezende, v.u., j. 25.2.08, TJSP, Ap. 663.237-5/5-00, 7ª Câm. de Dir. Público, Rela. Desa. Constança Gonzaga, m.v., j. 8.10.07, e TJSP, Ap. 691.645-5/7, 7ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Barreto Fonseca, v.u., j. 28.4.08), seu pagamento também terá de ser restabelecido. Com as ressalvas postas, defiro a liminar para restabelecer os vencimentos da impetrante. Emende-se a petição inicial para inclusão, em retificação do pólo passivo, o senhor Delegado Geral, pois o ato coator dele emanou (fls. 24). Feita a emenda, anote-se e comunique-se e notifique-se, tanto para cumprimento da liminar como para prestar informações. Oportunamente, ao Ministério Público. Int
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Processo 053.10.009658-4
Classe Mandado de Segurança (Área: Cível)
Assunto Indenização por Dano Moral
Distribuição Livre – 30/03/2010 às 10:47
14ª Vara de Fazenda Pública – Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes
Local Físico 15/07/2010 03:11 – Imprensa – lote 114
Juiz Randolfo Ferraz de Campos
Valor da ação R$ 100,00
Partes do Processo (Todas)
Participação Partes e Representantes
Imptte Maria Aparecida de Souza Lemos
Advogada ELIZABETH RANGEL FERNANDES
Imptdo Delegado Geral Da Policia Civil
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POLÍCIA CIVIL DO ESTADO
DELEGACIA GERAL DE POLÍCIA “DR. MAURÍCIO
HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA”
Portarias do Delegado Geral
De 14-7-2010
Suspendendo, os efeitos da Portaria DGP Nº 7808, de
07/12/2009, publicada no D.O.E. de 08/12/2009, que afastou
do exercício de seu cargo, nos termos do art. 70 da Lei Estadual
10.261/68, com nova redação dada pelo art. 6º da Lei
Complementar 1012/07, a partir de 06 de dezembro de 2009,
MARIA APARECIDA LEMOS SILVA ou MARIA APARECIDA DE
SOUZA LEMOS, RG. 12.719.303/SSP/SP, Escrivã de Polícia de 3ª
Classe, Padrão II, efetiva, do SQC-III, do Quadro da Secretaria da
Segurança Pública, lotada na Delegacia Geral de Polícia, classificada
no Departamento de Polícia Judiciária da Macro São Paulo
-DEMACRO- e com sede de exercício no 7º Distrito Policial da
Delegacia Seccional de Polícia de Guarulhos, em cumprimento
à Liminar concedida pelo MM. Juiz de Direito d a 14ª Vara da
Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Processo
nº 053.10.009658-4, impetrado pela interessada Maria Aparecida
de Souza Lemos. (Portaria DGP Nº 3246/2010).
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É bem verdade, majura tem muita UTORIDADE.
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Como bem exposto também acredito na possibilidade do delegado reconhecer excludentes de ilicitude mas há também de ressaltar que faltam garantias constitucionais para que a autoridade polícial exerça sua função de forma correta.
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O Delegado pode prender qualquer Policial Civil, porém se prender P.M. vais ter que acertar as contas com o Tenente, que atualmente manda e desmanda nos Delegados.
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