Quinto Constitucional. Eu vou citar um exemplo aos senhores. Nós tivemos um colega que é do Ministério Público, que ele foi vice-prefeito de uma cidade do Vale do Paraíba que se chama Pindamonhangaba, cujo prefeito foi um dos mais jovens e se chamava Geraldo Alckmin Filho. O colega estava quase no fim da carreira, aposenta, ou não aposenta, e concluiu: “tá vou sair”, e o Geraldo, seu grande amigo era o Governador do Estado. Veio a dúvida: “Você não quer ser desembargador? Nem precisava mais, ele se inscreveu lá e tal – e ninguém concorreu com ele. Quer dizer: dos seis membros do Ministério Público que integravam a lista, cinco eram meras damas de companhia pois no Tribunal de Justiça todo mundo sabia que o Governador queria que ele estivesse nessa lista tríplice e “foi uma surpresa muito grande quando ele foi nomeado”! ( JOSE CARLOS COSENZO )

Dado o exemplo acima, com a licença dos doutos, eis  o nosso “achismo”: 

A regra do quinto constitucional do atual art. 94 é repetição da regra do art. 144 da Constituição de 1967, com a emenda n° 1 de 1969, do art. 104, b da Constituição de 1946 e do art. 104, § 6° da Carta de 1934.

O fundamento idealizado pelo legislador  constituinte: “injetar nos tribunais o fruto da experiência haurida em situações outras que a do juiz” ( FERREIRA FILHO, 1993, P. 534) , sempre esteve presente em cartas  constitucionais anteriores à vigente Constituição de 1988. Perpetua o pensamento  de  a pluralidade das experiências vividas pelos profissionais não oriundos da magistratura de carreira ser essencial ao revigoramento dos tribunais e ao dinamismo do Direito.

São três as justificativas doutrinárias, elementares, da existência do Quinto Constitucional:

RENOVAÇÃO ( arejamento ) da carreira da magistratura com ingresso de pessoas com visão não atrelada a dos magistrados.

DEMOCRATIZAÇÃO ou a possibilidade de acesso aos Tribunais por outros operadores do Direito, com experiência para contrabalançar a rigidez do Judiciário.

CONTINUA VITALIDADE DO DIREITO,  com a inserção em seus quadros de outros profissionais de origens diferentes, com novas posturas que venham a inibir a estagnação do Judiciário, consequentemente do DIREITO APLICADO,  como Ministério Público e a própria Ordem dos Advogados do Brasil

Assim, sob tais ideais,  tal instituto constitucional, permite sejam transformados em magistrados profissionais que já integraram os quadros do Ministério Público e da Advocacia, pública ou privada, ambos com mais dez anos de exercício efetivo da profissão.

Contudo, a despeito  da aparente “democratização” ou “arejamento” dos Tribunais, a elaboração de listas sêxtuplas acaba  sujeitando os indicados a constrangedora busca de apoio; mediante gestões externas e internas, seja a Conselheiros das Seções da Ordem dos Advogados, seja a integrantes do Ministério Público e, especialmente, gestões político-partidárias, tornando o processo de escolha campo fértil para a interferência de interesses ou sentimentos pessoais que em nada enriquecem o  sistema de escolha.

Por outro aspecto, de rotina,  pretendentes ao “quinto”  justificam a candidatura alegando “irresistível vocação” para a magistratura,  percebida depois de mais de dez anos de advocacia.  Não vamos conjecturar sobre o despertar de vocações temporã, tampouco acerca de que se  a vocação fosse assim  tão irresistível como alegam, o porquê de  não ser suficiente para vencer as diversas etapas de um concurso público de títulos e provas.

Também, não cabe aqui, conjecturar sobre a politicalha e interesses dos Poderes Legislativo e Executivo; sempre fundada na “ação entre amigos” ( do Rei, especialmente,como no caso exemplificado logo de início ). 

Melhor tratarmos do ingresso na magistratura, pelo quinto consitucional, como um múnus público, ou seja, “o que procede de autoridade pública ou da lei, e obriga o indivíduo a certos encargos em benefício da coletividade ou da ordem social” ( dicionário Aurélio ).

Assim, um dever ético para os membros da Advocacia e Ministério Público.

DEVER, especialmente para aqueles com perfil e pendor para julgar; verificados ao longo de, no mínimo, dez anos na carreira de origem.

O dever de  contribuição para com o  arejamento, a democratização e a revitalização da magistratura ( os três pontos capitais segundo a doutrina, José Afonso da Silva, inclusive ).

DAQUILO QUE NUNCA FOI DEBATIDO PELOS DOUTOS E PELAS CORPORAÇÕES INTERESSADAS:

De fato, “ar novo revitalizante” ( arejamento ) só abrindo as portas e janelas.

Mas arejamento se dá de fora para dentro: ATRAVÉS DAS ENTRADAS do âmbiente que se busca , revitalizar , revigorar, rejuvenescer .

Assim, como o  frescor e luz do sol revigorantes passam, antes de tudo, pela superfície da pele ( pórtico de todos os estimulos ); daí estimulando todo o corpo, não se vê como sustentar o  arejamento, a democratização e a revitalização da magistratura ,   de cima para baixo, do recôndito dos Tribunais para o pórtico do Poder Judiciário: as Varas dos Juízes de primeira instância, as portas de entrada.

Conforme a nossa pueril maneira  de ver as coisas, sempre nos indagamos: POR QUE O QUINTO CONSTITUCIONAL  , essencial ao revigoramento dos tribunais e ao dinamismo do Direito, nunca foi destinado ao preenchimento dos CARGOS DE JUIZ SUBSTITUTO? 

Assim, em processo continuado, todas as instâncias e todos os Tribunais, sempre contariam com   a pluralidade das experiências vividas pelos profissionais não oriundos da magistratura de carreira.

Dirão: ora, a magistratura de primeira instância é continuadamente renovada por concursos de provas e títulos!

Devendo, de 2004 para cá,  o candidato aprovado comprovar experiência jurídica de três anos, de regra: membros da OAB , Ministério Público, servidores do Judiciário e da Polícia. 

Com efeito, a magistratura sempre foi renovada por concursos periódicos para os cargos iniciais de primeira instância.

De regra:  a maioria dos aprovados, desde antes da exigência constitucional de experiência jurídica,  contava  formação profissional anterior.

E sempre, também, desde a década de 30 do século XX, os Tribunais Superiores foram “arejados” pelo QUINTO CONSTITUCIONAL.

Mentira! O quinto nunca AREJOU o PODER JUDICIÁRIO; antes: EMBOLOROU.

Pois justamente da cabeça do órgão se pretende transformar em iguais, profissionais com interesses e formações desiguais.

Cujos representantes são exclusivamente motivados pela lógica da vaidade e do poder das respectivas corporações e grupos  políticos ;  poder que exercerão sobre todo o universo jurídico.  Poder que envolve desde o acórdão, passando pelos bancos das escolas, até a gráfica das editoras jurídicas.

Repito, conforme nosso raciocínio infantil acima exposto, DEMOCRATIZAÇÃO E OXIGENAÇÃO não se ministra pelo topo; muito ao contrário.

Tribunal  DITA; dentro dele dita a minoria politicamente mais forte  que não representa o pensamento e legítimas aspirações da magistratura atuante, experiente e vocacionada. 

Excelentíssimos aspirantes às vagas conferidas pelo QUINTO, querem os Senhores, com ou sem VOCAÇÃO TEMPOR , emprestar seus notório saber jurídico e  bagagem,  auridos em mais de dez anos de carreira,  INICIANDO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA?

Não, né?

Tá certo, eu também só quero BOA ESTÂNCIA…