OPINIÃO
Novo mandado de segurança restringe acesso ao Judiciário, dizem especialistas
Criada com o objetivo de atualizar a disciplina normativa sobre o mandado de segurança, a Lei 12.016/09 pode, no fim das contas, ter aumentado os obstáculos para a utilização desse instrumento legal, que visa garantir o direito líquido e certo que esteja sob a ameaça de um ato do Poder Público.
De acordo com especialistas em direito público ouvidos por Última Instância, a lei contém dispositivos inconstitucionais e exagera no detalhamento das situações e das autoridades que podem ser alvo do mandado. O presidente do Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), Cezar Britto, chegou a dizer que a norma cria um “apartheid jurídico” e deve entrar nesta segunda-feira (17/8) com um Adin (Ação direta de inconstitucionalidade) no STF (Supremo Tribunal Federal).
A mais polêmica inovação da nova regulamentação é o inciso 3º do artigo 7º, que permite ao juiz exigir do impetrante do mandado o pagamento de caução, fiança ou depósito, “com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica” em caso de futura derrota.
Para Sérgio Rabello Renault, ex-secretário da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2003-2005), a medida tem um objetivo claro: “combater o uso indiscriminado do mandado de segurança, especialmente em questões tributárias, que tem causado muitos prejuízos ao governo nos últimos anos”. Entretanto, ele admite que o pedido prévio de caução possa ter passado dos limites. “Essa limitação pode realmente reprimir e limitar o acesso das pessoas ao Judiciário”.
O professor de direito constitucional da PUC-SP Pedro Estevam Serrano é menos comedido. “É um dispositivo absurdamente inconstitucional. Ingressar com o mandado de segurança é um direito fundamental e a lei não pode impor restrições onde a Constituição não previu”, afirma.
O advogado José Marcelo Vigliar, ex-promotor e doutor em direito processual civil pela USP, compartilha a visão da OAB de que a norma pode desestimular pessoas com baixo poder aquisitivo a recorrer ao mandado. “Exigir caução para a concessão de liminar fere a alma do mandado de segurança e ainda afasta as pessoas pobres desse instrumento processual”, afirma.
No entanto, Sérgio Renault, que também foi subchefe para assuntos jurídicos da Casa Civil (2005-2006), pondera que a questão deve ser encarada com equilíbrio. “De um lado você tem que garantir o direito das pessoas de recorrer ao Judiciário contra a violação de um direito, e, de outro, existe a posição da Receita e do governo de que esse dispositivo deve ser utilizado somente nos casos onde efetivamente exista o direito líquido e certo”, observa.
Segundo Gustavo Justino de Oliveira, professor de direito administrativo da Faculdade de Direito da USP, a restrição não era necessária. “Nós sabemos que muita gente entra com o mandado de segurança sabendo que não tem razão. Mas nesses casos, o CPC [Código de Processo Civil] e a própria lei já estabelecem sanções de ordem processual, como o indeferimento sumário da petição inicial”, argumenta. “Isso cria uma espécie de condição objetiva para o prosseguimento do mandado de segurança, que não está de acordo com o texto constitucional”.
Detalhamento
Outro ponto que foi alvo de críticas é o detalhamento das situações e das autoridades que podem ser questionados por meio do mandado. O parágrafo 2º do artigo 1º veda o mandado de segurança “contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”.
Para Sérgio Renault, a redação pode levar a questionamentos nos tribunais. “Isso tende a suscitar dúvidas que são desnecessárias. Essa pré-definição de quem pode ser a autoridade coatora, que na verdade é uma inovação dessa lei, vai criar mais confusão sobre um problema que poderia ser resolvido caso a caso”.
Gustavo de Oliveira pensa de forma semelhante e diz que essa “pormenorização” é uma caracetrística das legislações criadas no governo Lula . “Em alguns momentos a lei tenta regulamentar demais e acabam criando alguns obstáculos para a impetração”, ressalta.
Já Pedro Serrano, acredita que a análise tende a continuar com o juiz nesse caso, uma vez que a jurisprudência já vedava o uso do mandado contra demandas de natureza privada. “Vai depender do que o juiz entende por ato de gestão comercial. Quando se tratar de um contrato de direito privado, não cabe o mandado; se for de direito público, ele é permitido”.
A OAB também pretendia que Lula vetasse a proibição do uso do mandado por servidores públicos para questões remuneratórias, mas, nesse caso, os especialistas entendem que a lei foi corretamente redigida.
“Seria dar um tratamento privilegiado aos servidores público porque os funcionários da iniciativa privada não dispõem de um instrumento imediato como o mandado de segurança”, diz Oliveira.
“Nesse caso, a lei só formalizou aquilo que já está consagrado na jurisprudência”, pontua Pedro Serrano, que acrescenta: “O mesmo vale para a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, já que não cabe verba de sucumbência em mandado de segurança”.
Coletivo
A principal novidade da regulamentação parece ter sido ofuscado pelos trechos controvertidos do diploma. A normatização do mandado de segurança coletivo era uma demanda do meio jurídico desde a Constituição de 1934, quando foi criado, segundo Gustavo de Oliveira.
“A falta de uma legislação específica fazia com que muitas associações e entidades de classe deixassem de recorrer ao mandado. Até hoje não se criou uma cultura de impetração coletiva”, observa.
Marcelo Vigliar tem uma visão mais pessimista sobre a lei, e espera que ela seja questionada em breve. “Não é possível que o MPF vá ficar parado enquanto essa lei produz esses efeitos daninhos. Protege o governo e desprotege o cidadão”.
Gustavo de Oliveira observa, porém, que essa relação de poder está sempre presente quando o Estado é questionado na Justiça. “O mandado de segurança não deve ser encarado do ponto de vista do Poder Público, mas sim a partir do prisma de quem tem os seus direitos individuais ou coletivos lesados. Talvez tenha se perdido uma oportunidade de equacionar essa relação e conferir a paridade de armas. Mas isso não foge muito da nossa tradição”, conclui.
fonte: ÚLTIMA INSTÂNCIA
Flit Paralisante 
TJ paulista regulamenta aposentadoria especialPor Fernando PorfírioNa falta de lei municipal, o Judiciário pode regulamentar direitos previstos na Constituição Federal. A decisão foi tomada nesta quarta-feira (19/8) pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo. O colegiado paulista julgou procedente o pedido feito pelo servidor Osvaldo Fidelis de Jesus e ordenou que o prefeito paulistano, Gilberto Kassab, assegure ao funcionário o direito à aposentadoria especial.
O caso envolve eventual aposentadoria especial em atividade insalubre. Diante da omissão do Executivo, o servidor ingressou com Mandado de Injunção contra a municipalidade. O tribunal paulista, seguindo entendimento anterior sobre matéria e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, transformou o recurso de ação meramente declaratória em mandamental. Não satisfeito, o colegiado ampliou o alcance do recurso, determinando aplicar efeito erga omnes à decisão.
O direito à aposentadoria especial por exercício de atividade insalubre é garantido pela Constituição Federal e Estadual, mas ainda não foi regulamentada por lei. No julgamento desta quarta-feira, o Órgão Especial, por votação unânime, reconheceu a mora legislativa e regulamentou o exercício desse direito ao servidor público.
O colegiado entendeu que a contagem diferenciada de tempo para a aposentadoria especial por atividade insalubre é direito assegurado pela Constituição paulista aos servidores públicos estaduais desde 1989. Para o colegiado, no âmbito do município de São Paulo, a atribuição é de exclusividade do prefeito Gilberto Kassab.
Para os julgadores, enquanto o Executivo e o Legislativo estadual não regulamentam o tema, valem as regras da Lei Federal 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios do regime geral de previdência social. Com o Mandado de Injunção, o Judiciário pode determinar que o Legislativo regulamente um dispositivo ou pode dar as diretrizes para que o direito não regulamentado seja exercido, até que o Legislativo faça a sua parte.
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TJ-SP manda soltar investigador de Polícia
Por Fernando Porfírio
O Tribunal de Justiça de São Paulo revogou a prisão preventiva do investigador de polícia Nilton César de Azevedo. A decisão, por votação unânime, é da 15ª Câmara Criminal, que expediu alvará de soltura. A prisão preventiva do investigador e de outros três policiais foi decretada no final de julho por decisão do juiz da 18ª Vara Criminal Central da Capital. O policial responde a Ação Penal pelos crimes de concussão (corrupção praticada por servidor público), formação de quadrilha, extorsão mediante sequestro e tráfico de drogas.
Os investigadores e mais um delegado de Polícia são acusados de extorquir US$ 260 mil do traficante colombiano Manuel Yespes Penágos, conhecido como El Negro. Eles também são acusados de achacar a mulher de um empresário, detida com o colombiano. De acordo com a acusação, a mulher foi obrigada a pagar US$ 300 mil para que os policiais não forjassem o flagrante de tráfico de drogas contra ela.
A turma julgadora entendeu que as garantias individuais e o direito à liberdade são valores assegurados pelas regras do processo e vivificados pela jurisprudência. Para o relator do pedido de Habeas Corpus, desembargador Pedro Glagiardi, mais importante do que saber quem é o culpado, é impedir a violação dos bens e direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal.
O relator ainda entendeu que o decreto de prisão carecia de fundamentação. “Quando a jurisprudência exige fundamentação está significando com isso que o magistrado, que tem o poder de excluir do convívio social qualquer cidadão, somente poderá fazê-lo se respeitar determinadas circunstâncias, quais sejam: perfeito embasamento legal, induvidosa materialidade e poderosos indícios de autoria, além, é claro, do que está estabelecido como condições no artigo 312, do CPP”, completou o desembargador.
O relator ainda questionou a demora da Justiça de primeira instância de prestar esclarecimentos sobre o pedido de prisão. Segundo o desembargador, mesmo diante do clamor público, foi aberto crédito para que as autoridades ou reforçassem os argumentos a favor do decreto de prisão ou soltassem o preso no caso de não existir provas suficientes para lastrear a segregação.
“Todavia, a desídia que deixou carente de fundamento a decisão restritiva da liberdade não obteve os indispensáveis reparos e complementos. Pode-se chamar de desídia intelectual”, criticou Pedro Gagliardi, para quem a “desídia intelectual” foi acrescida da desídia temporal. Ele não achou razoável que o prazo de uma semana não fosse suficiente para “espicaçar, atiçar, açular, ou movimentar a máquina policial-jucidiária”, que na opinião do desembargador permaneceu “adormecida, insensível à passagem do tempo’”.
“O tempo de uma semana é longo para quem está preso, sofrendo as agruras do cárcere, embora ele pareça curto para quem está solto, acomodado à quase inércia de um gigantismo burocrático”, alfinetou Pedro Gagliardi.
A prisão dos réus foi decretada com base em denúncia do Ministério Público. O magistrado atendeu pedido da promotoria e, logo em seguida, recebeu a denúncia e instaurou Ação Penal pública. Os acusados são os investigadores Nilton Cesar de Azevedo, Antonio Aparecido Silva, Ricardo Oscar Grosser Travesso e Dimitri Spada, além do delegado Antonio Carlos de Castro Machado Júnior.
De acordo como o Ministério Público, os réus sequestraram El Negro e sua mulher, Juliana Londono. Ainda segundo a acusação, o sequestro aconteceu quando os dois saiam de uma boate, na companhia da mulher de um empresário. Segundo o MP, os policiais obrigaram uma informante a plantar comprimidos de ecstasy no carro da mulher do empresário e com o traficante colombiano.
Ainda segundo a acusação, o casal e a empresária foram levados à sede do Departamento Estadual de Investigações sobre Narcóticos (Denarc). Teriam ficado no local até providenciarem a entrega do dinheiro do acharque. Os policiais exigiram R$ 1 milhão para soltar a mulher do empresário. Depois, aceitaram R$ 300 mil para retirar o depoimento dela do inquérito, diz o MP. A mulher do traficante também teve de pagar para não ser autuada em flagrante. El Negro foi o único a ficar preso, mas teve que entregar US$ 300 mil para não ser identificado, diz a acusação.
El Negro cumpriu pena em uma cadeia de São Paulo com o nome de Manoel de Oliveira Ortiz, um mineiro de Borda da Mata. Até que, em fevereiro, policiais do Departamento de Investigações sobre Crime Organizado (Deic) descobriram o esquema. El Negro era procurado pela Interpol por mandar toneladas de cocaína para a Espanha, de onde fugiu há sete anos.
Leia a decisão que libertou o investigador de Polícia:
Habeas Corpus nº 990.09.185837-4
Comarca: São Paulo
Impetrantes: Bel. Tânia Lis Tizzoni Nogueira e
Bel. Marielly Christina Theodoro N. Barbosa
Paciente: NILTON CESAR DE AZEVEDO
Vistos.
1. Como se sabe, o despacho que decreta prisão provisória deve ser fundamentado.
“PRISÃO PREVENTIVA – Decretação, no limiar da ação penal, contra acusado de provocação de aborto e exercício ilegal da Medicina – Acusado, entretanto, primário, com emprego certo, antigo morador da comarca, onde goza de bom conceito – Despacho, ademais, carente de fundamentação – Revogação – “Habeas corpus” concedido – Inteligência dos arts. 312 e 315 do CPP 534/313.”
“PRISÃO PREVENTIVA – Decisão desprovida de fundamentação válida – Inadmissibilidade – Suposta gravidade do delito – Carência de motivação – Adequação dos fatos concretos á norma abstrata – Necessidade – Ordem concedida.” (Habeas Corpus n. 879.232-3/5-00 – Avaré – 12ª Câmara do 6º Grupo da Seção Criminal – Relator: Vico Mañas – 20.01.2006 – V.U. Voto n.8.609).
Quando a jurisprudência exige fundamentação está significando com isso que o magistrado, que tem o poder de excluir do convívio social qualquer cidadão, somente poderá fazê-lo se respeitar determinadas circunstâncias, quais sejam: perfeito embasamento legal, induvidosa materialidade e poderosos indícios de autoria, além, é claro, do que está estabelecido como condições no artigo 312, do CPP.
Tudo isso deve estar expresso no despacho de decreta a segregação.
Ora, vejamos o texto integral da peça inquinada:
“1. Expeçam-se ofícios, como pedido no 2º parágrafo de fls. 1.136, devendo as cópias de cada processo restarem em apensos próprios, para facilitar o manuseio dos autos.
2. Oficie-se à Corregedoria de Polícia Civil para os fins pedidos a fls. 1.136.
3. Notifiquem-se os cinco acusados a apresentarem defesa preliminar, no prazo de quinze dias, eis que são a eles imputados delitos da lei antidrogas e funcionais, em atenção à ampla defesa (art. 514 C.P.P. c.c art. 55 da lei 11.343/06).
Esclareço que, em seguindo o feito, sempre atento à amplitude de defesa, tomarão os autos o procedimento ordinário (há vários delitos estranhos à lei antidrogas). A mitigação dos procedimentos, mormente em seu início, portanto, visa atender a essa ampla defesa.
4. Decreto as prisões preventivas de Nilton César de Azevedo, Antonio Aparecido Silva, Ricardo Oscar Gorsser Traverso e Dimitri Spada, eis que bem presentes os requisitos legais para tal.
Trata-se de crimes graves, desassossegadores da sociedade, noticiadamente praticados por policiais em um dos departamentos da polícia judiciária. Tal qual indicado pelo Ministério Público, é profunda, no caso em tela, a repercussão social e robusto o consequente clamor público, quando delitos de extrema gravidade são firmemente imputados a agentes encarregados justamente de sua repressão, transmitindo a idéia, à população em geral, e às vítimas em particular, de que uma mínima proteção estatal desejada e aguardada, com efeito, inexiste ou é anulada.
São delitos que demonstram, em princípio, ousadia e periculosidade dos agentes, que parecem certamente contar com a impunidade de suas condutas infracionais penais, desacreditando as instituições do Estado, mormente os aparatos policial e judiciário. Noticiam-se, outrossim, crimes que aliam, em um só contexto, a grave ameaça, a responsabilidade funcional, o narcotráfico e a violação da liberdade individual, tais como o são a formação de quadrilha armada, o constrangimento ilegal, a extorsão mediante seqüestro, o tráfico de entorpecentes, o cárcere privado e a concussão.
As prisões são relevantes para a garantia da ordem pública, não se olvidando de que os agentes retronominados são policiais armados, acusados dos mais graves delitos praticados em uma repartição policial, noticiando-se extorsões que montam mais de meio milhão de reais. São importantes ainda, e sobretudo, para a conveniência da instrução criminal, provável ou ao menos bastante possível, lembrando-se de que esses quatro imputados teriam sido inicialmente reconhecidos por vítimas e testemunhas, bem como que a segregação dos mesmos é indicativa de mínima tranqüilidade a essas pessoas para que possam depor em juízo, além de possibilitar, para o bem da aplicação da lei penal, renovação de reconhecimentos na fase policial do expediente.
Deixo de decretar a prisão cautelar de Antonio Carlos de Castro Machado Junior, no entanto. A despeito de haver indícios nos autos que permitam a determinação de sua notificação para defesa preliminar, o que já indica instauração de relação processual, em sentido amplo, entre as partes e o Estado-Juiz, no caso de Antonio Carlos não se vislumbra, ao menos por ora, necessidade de segregação provisória. Esse imputado não foi posto a reconhecimento por vítimas ou testemunhas (até porque não acusado de execução direta das infrações penais), além do fato de nem constar, no relatório final do I.P., como indiciado, não sendo, ao contrário dos demais denunciados, alvo da representação pela decretação de prisão preventiva por parte da autoridade policial presidente do inquérito.
Expeçam-se mandados de prisão em desfavor de Nilton, Antonio Aparecido, Ricardo e Dimitri.”
Nem mesmo a manifestação ministerial é satisfatória:
“Ofereço denúncia em separado, requeiro a juntada de folhas de antecedentes e certidões relativas a processos eventualmente anotados.
Requeiro, ainda, oficie-se para a 4ª Vara Criminal solicitando cópia do processo controle nº 383/08, que tem como Lindomar de Jesus Feitosa; para a 5ª Vara Criminal, solicitando cópia do processo controle nº 882/08, DIPO nº 050.08.038441-2, que tem como réu Manoel de Oliveira Ortiz e; para o DIPO solicitando cópia do processo DIPO-5 nº 116/09, que tem como vítima Manoel de Oliveira Ortiz.
Requeiro, também, oficie-se à MD. Corregedoria da Polícia Civil requisitando, em autos suplementares, a apuração dos demais fatos criminosos constantes do depoimento prestado por Ramon Manoel Yepes Penagos.
Entendo seja necessária a decretação da prisão preventiva dos denunciados ANTONIO CARLOS DE CASTRO MACHADO JUNIOR, NILTON CESAR DE AZEVEDO, ANTONIO APARECIDO SILVA, o “Batata”, RICARDO OSCAR GOSSER TRAVERSO e DIMITRI SPADA.
Todos os denunciados são policiais civis e estavam lotados no DENARC – Departamento de Investigações sobre Narcóticos, exercendo suas funções junto ao NAPE – Núcleo de Apoio e Proteção à Escola.
Prevalecendo-se da função que exerciam, desvirtuaram completamente a atividade policial.
Passaram de protetores da sociedade para infratores da lei.
Em crimes deste naipe, a repercussão social é profunda, eis que o exercício do crime pelo agente encarregado de reprimi-lo causa a percepção de que não há controle sobre o ilícito e, sobretudo, que não há proteção ao cidadão que pode ser encarcerado, preso e extorquido dentro de um Departamento de Polícia, onde supostamente estaria sendo exercida a atividade de proteção social.
E não se tratam de crimes quaisquer. Existe um vínculo de promiscuidade com o tráfico de drogas e a ação foi violenta, com a sujeição armada de vítimas para que seu patrimônio pudesse ser saqueado.
A ordem pública pode ser entendida como o estado normal de cumprimento das normas. É o tipo de valor atacado pela conduta dos denunciados que acarreta a sensação de que a população está indefesa.
De outra banda, a presença dos averiguados libertos implicará em manifesto cerceamento às vítimas e testemunhas.
Anoto que a ação dos denunciados contra a vítima Ariane Melo Cyrino, a quem constrangeram em data recente para a prática de atos delituosos, demonstra como agem para obter o que pretendem.
Posto isto, com arrimo no art. 312 do Código de Processo Penal requeremos seja decretada a prisão preventiva de todos os denunciados, medida cautelar que se nos afigura como relevante para o desfecho do processo.
É o quanto se requer.”
2. Mesmo assim, em face do clamor público retratado pela imprensa, ou por ela provocado, abrimos um crédito em favor das autoridades, a fim de que reforçassem o que havia para ser reforçado, ou liberassem o paciente em caso de inexistirem as provas.
Todavia, a desídia que deixou carente de fundamento a decisão restritiva da liberdade não obteve os indispensáveis reparos e complementos. Pode-se chamar de desídia intelectual.
A “desídia intelectual” fica acrescida da desídia temporal, na medida em que o prazo de uma semana não foi suficiente para espicaçar, atiçar, açular, ou movimentar a máquina policial-jucidiária, que me parece adormecida, insensível à passagem do tempo.
Note-se que o tempo de uma semana é longo para quem está preso, sofrendo as agruras do cárcere, embora ele pareça curto para quem está solto, acomodado à quase inércia de um gigantismo burocrático.
Dir-se-á que não é culpa do juiz.
Pois bem, não estou culpando qualquer pessoa, nem é meu objetivo procurar responsabilidades pessoais de funcionários, dado que felizmente não sou corregedor.
3. Acontece que as garantias individuais e o direito à liberdade são valores assegurados pelas regras do processo e vivificados pela jurisprudência. Mais importante do que saber de quem seja a culpa, é impedir a violação daqueles bens maiores.
4. Finalmente, sendo o paciente portador de predicados pessoais favoráveis – primário, bons antecedentes, residência fixa e passado funcional sem máculas – , devem militar essas circunstâncias a seu favor.
Por isso, estando carente de suficiente fundamentação e sendo favoráveis as condições pessoais do paciente, concedo a ordem, em voto excepcionalmente colegiado, para revogar a prisão preventiva de NILTON CESAR DE AZEVEDO, determinando a expedição de Alvará de Soltura clausulado em seu favor.
Paulo, 18 de agosto de 2009.
Des. PEDRO GAGLIARDI
Relator
http://www.conjur.com.br/2009-ago-19/investigadores-acusados-chantagear-traficantes-ganham-liberdade
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